پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص281

وهو آخر خطته في الجهة المقابلة للباب (قضى منه بما يسلك فيه إلى العلو بينهما) مع التحالف والنكول (وما يخرج عنه لصاحب السفل) لظهر يد صاحب العلو باعتبار افتقاره إلى السلوك في ملك مقدار الممر، ويشاركه فيه للتصرف ايضا صاحب السفل، ويختص بغيره، لكن في الدروس ” وربما أمكن الاشتراك في العرصة لان صاحب الاعلى لا يكلف المرور على خط مستو، ولا يمنع من وضع شئ فيها، ولا من الجلوس قليلا ” وفيه: أن مثل هذا التسامح المعتاد لا يقتضى اليد على تمام العرصة كما هو واضح ثم قال: ولو كان مرقاة في دهليزه فالاقرب أن لا مشاركة للاسفل للعرصة، إلا أن نقول في السكة المرفوعة باشتراك الفضلة بين الجميع، ويؤيده أن العرصة يحيط بها الاعلى كما يحيط بها الاسفل، ولو كان المرقاة في ظهره فاختصاصصاحب السفل بالعرصة اظهر ” وفيه ايضا: أن اشتراك الفضلة بعد أن لم يكن لاحد بالخصوص يد عليها ولا ترجيح، بل قد يرتفق الجميع بها لا يقتضى الحكم بالاشتراك في الفرض بعد أن لم يكن لذي العلو تصرف في العرصة، والاحاطة بمجردها ليست تصرفا، والحكم بها للاسفل للتصرف، وظهور كونها دارا لبيوته، لا للاحاطة، ولذا جزم في الروضة في الفرض بكون العرصة للاسفل كما أنه جزم في الاخير بأنها مع الدهليز للاخير والله العالم. (تتمة) (إذا تنازع راكب الدابة وقابض لجامها، قضي للراكب مع يمينه) وفاقا للمحكي عن المبسوط لظهور يد الاختصاص له عرفا (و قيل) والقائل الشيخ ايضا في محكي الخلاف وابن ادريس في محكي السرائر (هما سواء في الدعوى) لثبوت يد كل منهما عليهما وزيادة تصرف الراكب لم يثبت شرعا كونه مرجحا، و تعريف المدعي والمنكر منطبق عليهما بتفسيراته ولذا كان ذلك خيرة ثاني المحققين والشهيدين، (و) لكن قد يقال: إن (الاول أقوى) لما ذكرنا من ظهور العرف في كون يد الاختصاص له خصوصا مع ملاحظة نظائره ؟ باعتراف الخصم كمتنازع ؟ لا