جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص278

لو توقف على اذن المالك لتوقف على اذن الحاكم مع الامتناع، لعدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه، وغير اذن من يقوم مقامه مع التمكن، وحينئذ فما يظهر من المتن والدروس ومحكي التذكرة من اعتبار اذنه لا يخلو من نظر، وربما يقوى التفصيل بين ما كان فيه ضرر بمراعاة اعتبار الاذن منه أو من الحاكم وعدمه، فلا يحتاج إلى الاذن في الاول دون الثاني مراعاة للجمع بين القواعد جميعا.

وعلى كل حال فما عن التذكرة من ان مالك الشجرة لا يجب عليه ازالتها، وان جاز لمالك الارض، لانه من غير فعله، ويلزمه عدم الاجبار عليه مخالف للقواعد الشرعية.

نعم مع امكان العطف لا يجوز له القطع، فلو فعله كان ضامنا، لكن هل يضمن جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف وجهان كما في المسالك من التعدي فيضمن ومن ان العطف حق له، وما يفوت به في حكم التالف شرعا، ولعل الاقوى الاول، كما أنه يقوى وجوب الاجرة له مع امتناع المالك، وإن لم يستاذن الحاكم، إذا لم ينو التبرع، ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع تفريطه، ضمن أجرة الارض والهواء كما صرح به غير واحد، بل لعله كذلك مع صدق استبقاء المنفعة وإن لميكمن ثم تفريط ولذا صرح غير واحد ايضا بأنه ليس لمالك الارض إيقاد النار تحت الاغصان لتحرق حيث يجوز القطع لانه اشد ضررا فلو فعل ضمن ما يتلف بسببه زيادة على حقه وهو كذلك.

نعم قد يقال إن له إيقاد النار لمصالحه، كالتنور ونحوه وإن ادى ذلك إلى تلف الاغصان مع تفريط المالك بعدم العطف مثلا، أو القطع لعموم ” تسلط الناس ” ولان اهماله وتفريطه أقوى من انتفاع المالك بماله المؤدى إلى تلف مال الغير فتأمل وفى حكم الشجرة الجدار المائل إلى ملك الغير.

(و) كيف كان ف‍ (لو صالحه على إبقائه) أي الغصن مثلا (في الهواء لم يصح على تردد) ينشأ من عدم جواز افراد الهواء بالصلح تبعا للبيع، ومن كونه عقدا مستقلا مع عدم كون ذلك صلحا عن الهواء، بل هو صلح عن منفعة، قائم مقام