جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص274

إلا مع تراضيهما، كما لو نقضاه واقتسما الالة، والقرعة ممتنعة في الاول لامكان وقوعها على ما لا ينتفع به مع عدم امكان التبديل، بل يختص كل وجه بصاحبه، ولعلهلذا قال في القواعد: ” ولا يجبر أحدهما لو امتنع عن القسمة في كل الطول ونصف العرض لان القرعة معيار القسمة (لكن قال ايضا) وكذا في نصف الطول وكل العرض وتصح القرعة في الثانية دون الاولى، بل يختص كل وجه بصاحبه ” وظاهره عدم الاجبار في الصورتين، لكن في محكي التذكرة أنه إن انتفى الضرر عنهما أو عن الممتنع اجبر عليهما في الصورة الثانية، وإن تضرر الممتنع لم يجبر، وفي الدروس ” ومتى تطرق ضرر عليهما أو على أحدهما وطلبه الاخر فهي قسمة تراض، وإلا فهى قسمة اجبار، ولو طلبها المتضرر أجبر الاخر، وكذا يجوز قسمة عرضه قبل البناء “.

قلت: هذا خلاصة ما في القواعد وجامع المقاصد والدروس، لكن قد يتوقف في جعل معيار القسمة القرعة، بمعنى عدم الاجبار عليها مع عدم امكانها، كما أنه قد يتوقف في اعتبار امكان وقوعها على ما ينتفع به، إذ يمكن حينئذ الرجوع إليها والاخذ في المقام وإن وقعت في الوجه الخارج عنه، إلا أنه يمكن التبديل بالمعاوضة والاجارة ونحوها، ولتحقيق ذلك وتحقيق وجوب الاجابة إلى القسمة مطلقا على وجه يجبر الممتنع منها محل آخر يأتي إنشاء الله.

ولو ملكا دارين متلاصقين مثلا، فليس لاحدهما مطالبة الاخر، برفع جذوعهعنه، ولا منعه من التحديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أي وجه وضع، لجواز كونه بعوض، وعن الخلاف نفي الخلاف فيه، كما نص على ذلك كله في الدروس ثم قال: ” نعم لو ادعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الاخر جزما احتمل حلف المنكر، وعليه الفاضل، وظاهر الشيخ أن على مدعي العارية البينة، واليمين على الاخر “.

قلت: لكن في القواعد ” لو وجد بناءه أو خشبته أو مجرى ماءه في ملك غيره، ولم يعلم سببه فالاقرب تقديم قول صاحب الارض والجدار في عدم الاستحقاق ” و وافقه عليه في جامع المقاصد، لاصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير، ولان اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع، والوضع أعم من الاستحقاق، وغايته أن يكون بحق،