جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص271

فيه عين ملك، بخلاف الحائط إذا بناه بآلات منه كما هو واضح.

(وكذا) ظهر لك مما ذكرناه ايضا أنه (لا يجبر) عندنا (صاحب السفل ولا العلو) في الساباط وغيره (على بناء الجدار الذي يحمل العلو) ولا على جدار البيت، لاصالة براءة الذمة من وجوب عمارة ملك الانسان لنفسه، فضلا عن الغير إلا أن يكون ذلك لازما بعقد، فيجب حينئذ كعمارة الساقية المستحق لجراء الماء فيها، خلافا للشافعي فيجبر صاحب السفل على الاعادة، ولا ريب في ضعفه، ولو طلب صاحب العلو مثلا بناء جدران السفل تبرعا فهل له منعه ؟ ففى المسالك ” فيه الوجهان السابقان “واطلق في التحرير ” ليس له منعه “.

قلت قد عرفت التحقيق في ذلك سابقا، وأما ما حكاه عن التحرير فيمكن تنزيله على ما في القواعد من أنه لو طلب صاحب العلو عمارة السفل بنقض صاحبه كان له منعه، وإن أعاده بآلة من عنده فله ذلك، وإن كان يجب تقييده ايضا كما في جامع المقاصد بما إذا لم يكن الاساس للاخر، ولا مشتركا بينهما، والا لم يجبر بدون الاذن، لما عرفته سابقا، لكن فيما حضرني من نسخة للتذكرة سقيمة ” وإن أراد بناؤه بآلة من عنده فله ذلك، وجاز أن يبني على عرصة مشتركة بينه وبين غيره بغير إذنه ليصل إلى حقه من الحمل عليه ” ولا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما قدمناه سابقا.

وعلى كل حال فلو بناه في ارضه من نفسه كان له منع صاحبه من الانتفاع بالمعاد بفتح كوة وغرز وتد ونحو ذلك، أما الاستكان فالظاهر أنه ليس له المنع منه وإن انتفع به، هذا كله إذا انهدم بنفسه، أو هدماه معا من غير شرط، أما إذا استهدم فهدمه صاحب السفل بشرط أن يعيده، ففي التذكرة أجبر عليه قولا واحدا، أي إذا كان ذلك منه بملزم شرعي.

(ولو هدمه) أي الجدار المشترك مثلا (بغير اذن شريكه) الذي لميجب هدمه عليه لاستهدامه (وجب عليه اعادته) لانه ضمان مثله عادة، لكن في الدروس ” ان امكنت المماثلة كما في جدران بعض البساتين والمزارع، والا فالارش، والشيخ اطلق الاعادة، والفاضل اطلق الارش، وفي المسالك بعد أن حكى تفصيل