جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص268

فإن له الامتناع من بناء الالات المشتركة، كما اعترف به في جامع المقاصد، ومن التصرف في ارضه مع فرض الشركة في الاساس، فلم يكن الوضع حينئذ بحق فهو ظالم لا حق لعرقه، فله الازالة بلا ارش.

نعم لو قلنا بحرمة ذلك عليه اتجه حينئذ الزامه، به، كما لو هدمه ابتداء هذا وفى المسالك ايضا ” أنه حيث يتوقف البناء على إذن الشريك ويمتنع يرجع امره إلى الحاكم ليجبره على المساعدة أو الاذن، فإن امتنع اذن الحاكم، وهل له الاذن فيه بأجرة يرجع بها على الشريك أو مجانا الاقوى الثاني، لان الشريك إذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الانفاق، فإذا اختار الشريك بناءه مجانا، فعل، وإلا تركه “.

قلت بل قد يشكل جبره على الاذن على وجه تقوم إذن الحاكم مقامه.

بأن له الامتناع منها، لقاعدة ” التسلط ” و ” عدم حل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه ” وغيرها ومن هنا أنكر عليه ذلك في الحدائق، خصوصا بناء على مختاره سابقا من اعتبار الاذن في الجواز للشريك، حتى لو اراد بناءه من غير رجوع عليه، وإنه ياثم لو بناه من غيراذن.

إلى غير ذلك من عباراته التى هي كعبارة غيره من الاصحاب، خصوصا مثل اطلاق المصنف وغيره، وخصوصا مثل عبارات التذكرة في الظهور أو الصراحة في عدم وجوب الاذن عليه، بناء على اعتبار اذنه.

نعم في جامع المقاصد ” فرع: لو اراد احد الشريكين الاضرار بصاحبه في الجدار والقناة والدولاب ونحوها، فامتنع من العمارة وغيرها من الوجوه التى يمتنع الانتفاع بدون جميعها، فليس ببعيد أن يرفع أمره إلى الحاكم ليخير الشريك بين عدة امور: من بيع وإجارة وموافقة على العمارة وغير ذلك من الامور الممكنة في ذلك عملا بقوله (1) ” لا ضرر ولا ضرار ” ولان في ترك جميع هذه الامور إضاعة للمال، وقد نهي عنها، ولم اظفر بتصريح فينبغي أن يلمح “.

قلت: قد يشهد له في الجملة ما في دعائم الاسلام (2) قال: ” روينا عن جعفر بن

(1) الوسائل الباب – 17 – من ابواب الخيار الحديث – 4 – 5 – (2) الدعائم ج 2 ص 504 الطبعة الثانية بمص