جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص267

بلا خلاف ولا إشكال، للاصل وقاعدة التسلط، بل الاقوى توقف عمارته من الشريك خاصة على إذن الاخر لذلك أيضا خلافا لبعضهم، فجوزه لانه نفع واحسان، وحكاه في الدروس عن الشيخ، ولعله الظاهر من قواعد الفاضل، وفيه منع اقتضاء ذلك الجواز، وآخر ففرق بين إعادته بالالة المشتركة فلا يشترط رضاه وبين إعادته بآلة من عنده، فيشترط لبقائه شريكا على الاول بخلاف الثاني، وفيه ما عرفت ايضا، وفي الدروس ” ولو بناه أحدهما بالآلة المشتركة كان بينهما وفي توقفه على إذن الاخر مع اشتراك الاساس احتمال قوي، ولو أعاده بآلة من عنده فالحائط ملكه، والتوقف على اذنه هنا اقوى ” ومنع الشيخ من التوقف على إذن الآخر، وله منع الاخر من الوضع عليه في الثانية دون الاولى نعم للشريك المطالبة بهدمه، قال الشيخ: ” أو يعطيهنصف قيمة الحائط، ويضع عليه، والخيار بين الهدم واخذ القيمة للثاني ” وفيه: أنه، يكفى في قوة الاحتمال الاول اشتراك الالات، وإن لم يكن الاساس مشتركا، كما أن له المنع من الوضع ايضا مع فرض اشتراك الالات، فما في المسالك تبعا لما سمعته عنها من أن له منع الشريك من وضع الخشبة مع اختصاصه بالالات دون ما لو بناه بالمشتركة في غير محله ايضا اللهم إلا أن يكون الوضع مستحقا له سابقا مثلا، فيتجه حينئذ ما ذكره.

وعلى كل حال فقد ظهر لك عدم جواز عمارة الشريك بدون الاذن مطلقا، نعم في المسالك ” على القول باعتبار إذن الشريك لو خالف وعمره فهل للشريك نقضه احتمال، من حيث تصرفه في ملك غيره وتغيير هيئته، ووضعه الذى كان عليه فصارت الكيفية الثانية كأنها مغصوبة فله ازالتها، والاقوى العدم إن كان بناه بالالة المشتركة لان هدمه ايضا تصرف في مال الغير وهو الشريك الذي بنى فلا يصح كالاول، وإنما تظهر الفائدة في الاثم، والجواز إن كان بناه بغير آلته لانه عدوان محض، وتصرف في ارض الغير، فيجوز تغييره “.

قلت: قد تبع بذلك الفاضل في التذكرة بل صرح فيها بعدم جواز نقض من بناهايضا، لكنه لم يصرح في بناء الفرع تقدير اعتبار الاذن والمتجه أن له ذلك ايضا،