جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص265

دارين فذكر أن عليا عليه السلام قضى به لصاحب الدار الذى من قبله القمط ” ورواها ايضا في الكافي بسند آخر صحيح أو حسن عنه الا انه قال: ” عن حظيرة ” وكذا الصدوق، إلا أنه قال: ” فزعم ” عوض ” فذكر ” المعتضدة بخبر عمر بن شمر (1) عن جابر عن أبى جعفر عنأبيه عن على عليه السلام ” أنه قضى في رجلين اختصما إليه في خص فقال: إن الخص للذي إليه القماط ” وبالعامي (2) ” أن قوما اختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه واله وسلم في خص، فبعث حذيفة بن اليمان ليحكم بينهم فحكم به لمن إليه معاقد القمط، ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه واله فاخبره، فقال: اصبت وأحسنت ” وبفتوى المعظم من الاصحاب بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا.

فما عن قول للشافعي من الحكم بعكس ذلك في غير محله، وكذا ما عن ابى حنيفة من عدم الترجيح بذلك، بل وما عن المصنف في النافع من نحو ذلك قائلا أنها قضية في واقعة، فلا يتعدى الحكم، وحينئذ فحكم الخص حكم الجدار بين الملكين سيما بعد قول الباقر عليه السلام في خبر عمر فتأمل.

نعم قد يقال: إنه لا يتعدى منها إلى سائر وجوه التراجيح، بل يقتصر عليها في كل خص، وأما غيرها فلابد من الترجيح بالامارة العادية في رفع يد الاشتراك والله العالم.

المسألة (الرابعة لا يجوز للشريك في الحائط التصرف فيه ببناء ولا تسقيف ولا إدخال خشبة) ولا غير ذلك من التصرف (الا باذن شريكه) بلا خلاف ولا إشكال لحرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه عقلا، وشرعا، من غير فرق بين المضر وغيره،بل في التذكرة ” لا يجوز أخذ اقل ما يكون من ترابه لتتريب الكتاب ” نعم استثنى له ولغيره الاستناد إليه، واسناد المتاع ونحوه مع فرض عدم الضرر، وكذا الجدار المختص عملا بشاهد الحال كما في الدروس، ولانه بمنزلة الاستضاءة بسراج الغير، والاستظلال بجداره، مع أنه صرح في المسالك تبعا للتذكرة بحرمة ذلك ايضا مع منع المالك والشريك لانه نوع تصرف بايجاد الاعتماد عليه.

(1) الوسائل الباب 14 من كتاب الصلح الحديث 2.

(2) سنن البيهقى ج 6 ص 6