جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص263

نعم لو اتصل بهما معا كذلك، أو كان البناء لهما أو اختص احدهما بصفة والاخر بالاخرى فاليد لهما، حتى لو كان لاحدهما واحدة والباقي مع الاخر، إذ لا اثر لزيادة اليد في الترجيح، فيحلفان ويقسم بينهما، كما يقسم لو نكلا إلى تمام ما عرفته سابقا، ولو بنى الجدار على جذع داخل طرفه في بناء أحدهما ففي التذكرة ” كان بذلك صاحب يد ” ونظر فيه في الدروس من أنه كالاس أو كالجزء قال: ” ولو اتفقا على ملكية الجذع لصاحب الجدار المولج فيه فاحتمال اختصاصه اقوى ” وظاهره قوة الاختصاص في الاول، ولعله كذلك، ضرورة ظهور الفرق بينه وبين الاس بكون الخشبة شيئا واحدا بخلاف الاس، فإنه أجزاء متعددة باعتبار تعدد آلاته والله العالم.

(ولو كان لاحدهما عليه جذع أو جذوع، قيل:) والقائل الشيخ (لا يقضى بها) لجريان العادة بالتسامح للجار في ذلك، بل قد سمعت أن مالكا وأحمد لا يجوزامنعه، للخبر المزبور (1) ولدلالة كونه بين ملكيهما على ثبوت اليد لهما، فوضع الجذوع من أحدهما مزيد انتفاع، كاختصاص أحد الشريكين الساكنين بزيادة الامتعة، بل قد سمعت أن زيادة التصرف لا يقتضى الترجيح، بعد الاشتراك بما يقتضي كون اليد لهما.

(وقيل: يقضى) بها لذيها (مع اليمين وهو الاشبه) بأصول المذهب وقواعده، لانه تصرف دال على الاختصاص بالملكية على وجه لا يعارضه التسامح المزبور ما لم يعلم، ولمنع دلالة كونه بين ملكيهما على اليد إذا لم ينضم إليه تصرف بوجه من الوجوه السابقة كما في المسالك.

قال: ” وحينئذ فوضع الجذع يفيد اليد للواضع، ويبقى الاخر، خاليا، و يكون حكمه حكم ما سلف من المرجحات، ولو جامعها اعتبر ما فصلناه ” وفيه: أنه لا اشكال في كونه يدا لهما، كما اعترف به هو سابقا، ولذا لو ادعاهما به أجنبي كان القول قولهما بيمينهما.

(1) سنن البيهقى ج 6 ص 6