جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص258

أحدها أن له الرجوع ويتخير بين البقاء بالاجرة والقلع بالارش، قال فيها: وهو اظهر قوليها.

والثاني: أن له الرجوع والقلع بالارض، وأما البقاء بالاجرة فمتوقف على رضاهما بذلك، وهو خيرة ثانى الشهيدين والمحققين، واستحسنه في المتن.

الثالث: أن له الرجوع ولا يجوز له النقض، وانما له الاجرة خاصة، ومال إليه الشهيد في الدروس.

الرابع: أن له الرجوع والقلع مجانا.

الخامس: أن ليس له الرجوع، بمعنى أنه لا يستفيد به جواز قلع ولا اجرة، وهو الذى اختاره الشيخ ومن تبعه، بل هو ظاهر المصنف.

ولا ريب في قوة الرابع بناء على أن له الرجوع، ضرورة كون المنشأ في ذلك على تقدير القول به ان حكم هذه العارية حكم غيرها من العوارى التى يعتبر في بقائها استدامة الاذن، فمع فرض انقطاعها يبطل حكمها، فيبقى وضع بلا اذن، والضرر اللاحق بالقلع انما يجئ من خطاب الشارع له بتخليص ملك الغير ورفعه عنه، وبذلك لا يعد كون المعير متلفا لا مباشرة ولا تسبيبا كى يتجه ضمانه الارش، خصوصا بعد اقدام المستعير على الوضع بالاذن المفروض جواز الرجوع فيها، فلا غرور منه، بل وجوب الارش انما يتجه مع فرض ثبوت حق للمستعير في البقاء الذي قد فرض عدمه، باعتبار ارتفاع استمرار الاذن الذى هو السبب فيه.

ومنع يعلم ما في القول بأن له الرجوع، ولكن لا يجوز له النقض، وانما له الاجرة، فإنه لا حق له بعد فرض انقطاع الاذن المفروض أن دوامها هو السبب في البقاء، فلا حق له حينئذ فيه، كى يجب على المستعير مراعاته، وقاعدة الضرر قد عرفت ما فيها، على أن الضرر الحاصل على الغير بسبب تفريغ الملك المخاطب به شرعا لا دليل على الضمان به بل الاصل يقتضى عدمه، والا لاتجه الضمان بالرجوع قبل الوضع مع فرض حصول الضرر بفعل المقدمات من بناء ونحوه، فلا محيص عن المجانبة حينئذمع فرض أن له الرجوع.