جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص257

أبى هريرة (1) عنه صلى الله عليه واله ” لا يمنع أحدهكم جاره أن يضع خشبة على جداره ” واضح الفساد ضرورة وجوب طرح مثل هذا الخبر المعارض لاصول المذهب وقواعده.

(لكن يستحب) اجابته، لما ورد من الحث على قضاء الحوائج، والتوصية بالجار، بل يمكن الحكم بكراهية المنع، للخبر المزبور ولغيره، (و) حينئذ ف‍ (لو اذن جاز الرجوع قبل الوضع اجماعا) بقسميه، للاصل وغيره، بل ظاهرهم ذلك، وان استلزم ضررا عليه، بفعل المقدمات من بناء وغيره.

(وبعد الوضع) المستلزم نقضه للضرر (لا يجوز) الرجوع عند الشيخ ومن تبعه (لان المراد به) للمستعير والمعير (التأبيد) فهو حينئذ كالعارية للدفن وللضرر الحاصل بالنقض حيث يفضي إلى خراب ملك المأذون.

(و) لكن مع ذلك فالقول ب‍ (الجواز حسن مع الضمان) بل هو خيرة الفاضل والكركي، وثاني الشهيدين، لانه عارية، ومن لوازمها جواز الرجوع الذي هو مقتضى الاستصحاب وقاعدة تسلط الناس وغير ذلك.

والالحاق بالدفن قياس مع الفارق لتحريم النبش، وكذا العارية للرهن، المقتضى لتعلق حق الغير به على وجه يقتضى اللزوم من طرق الراهن، بخلاف ما هنا، فإنه لا حرمة على المالك في خراب ملكه، الا أنه نسبه في الدروس إلى القيل، مشعرا بتمريضه، واحتمل المنع من النقض، بل كانه مال إليه، قال: ” ولو أسعفه فوضع قيل: جاز له الرجوع، لانه اعارة، ويحتمل المنع من النقض، للضرر الحاصل به، فإنه يؤدى إلى خراب ملك المستعير نعم يكون له الاجرة فيها بعد الرجوع “.

وفي المبسوط ” لا رجوع حتى يخرب، لان البناء للتابيد وللضرر، ولو قلنا بالرجوع ففي غرمه الارش وجهان، من استناد التفريط إلى المستعير، ومن لحوقضرره بفعل غيره “.

قلت: الاصل في هذه المسألة ما حكاه في التذكرة عن الشافعية، ومحصله خمسة وجوه:

(1) سنن البيهقى ج 6 ص 6