جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص247

كغيرها من أملاكهم، ولهم قسمتها فيما بينهم، وادخال كل منهم حصته إلى داره، خلافا لبعض الشافعية فمنع من سدها، لان أهل الشارع يفزعون إليها، إذا عرض لهم سبب من زحمة وشبهها، وضعفه واضح.

كما انه (لا يجوز) لاحد من غير أربابها (احداث) ساباط ولا (باب فيها ولا جناح ولا غيره الا بإذن اربابه، سواء كان مضرا أو لم يكن، لانه مختص بهم) وكذا ليس لبعضهم أيضا ذلك الا باذن شركائه، لكن على بحث في بعض افراد التصرف ستسمع الحال فيه انشاء الله، بلا خلاف أجده في شئ من ذلك بل كأنه اجماع.

خلافا لاحد قولي الشافعية من أنه لا يجوز لغير أهل السكة ذلك مطلقا، وأما هم فيجوز لكل واحد منهم انتزاع الجناح والروشن وغيرهما إذا لم يضر بالمارة لان لكل واحد منهم الارتفاق بقرارها، فكذا هوائها كالشوارع.

وفيه بعد حرمة القياس عندنا امكان الفرق بحصر أهل الطرق المرفوعة دون الشوارع، فاعتبر اذن الاولين، وعومل معاملة الدار ونحوها من الاملاك بالنسبة إلى ذلك، وان لم يتضرر بخلاف الشوارع التى لا حصر لاهلها، وجرت السيرة على التصرف فيها بما لا ضرر فيه على استطراقهم، فملكهم لها حينئذ على هذا الوجه، ولو لهذه السيرة ونحوها.

فما عن المقدس الاردبيلي من التأمل في ملك الطرق المرفوعة لاهلها في غيرمحله، لا لما في الحدائق ” من أن التصرف دليل الملك ولكن في الشوارع لما لم يكن المتصرف متعينا لم يترتب عليه الملك، بخلاف المرفوعة ” إذ هو كما ترى، بل لما عرفت من أن الطريق المرفوع ان كان بعض ملكهم اخرجوه لهم فيما بينهم لهذه المنفعة الخاصة فلا اشكال، بل هو خارج عن محل البحث، وان كان من المباحات فقد احيوه وحازوه على هذا الوجه الخاص بهم، ضروره كون احياء كل شئ بحسب حاله، وهذا وان اقتضى كون الشارع ملكا للمسلمين، باعتبار أن هذه الحيازة التي ليست من معين بل المعين سلكه ايضا على جهة العموم تقتضي ذلك ايضا، الا أنه