جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص243

الحقوق، والامر في ذلك سهل.

(و) عللى كل حال ف‍ (هي مسائل: الاولى) لا خلاف ولا إشكال في أنه (يجوز اخراج الرواشين والاجنحة) ونحوهما (إلى الطرق النافذة إذا كانت عالية لا تضر بالمارة) ولم يعارض فيها مسلم، للسيرة المستمرة في ساير الاعصار والامصار من زمن النبي صلى الله عليه واله إلى يومنا هذا، وقد وضع هو صلى الله عليه واله ميزابا لدار عمه العباس، بلهي كذلك من غير حاجة إلى الاذن من حاكم ولا من غيره، سواء قلنا بكون الهواء ملكا للمسلمين أو باقيا على الاباحة الاصلية، فما عن أحمد من اعتبار اذن الامام في وضع الجناح، في غير محله، بل هو كذلك.

(ولو عارض فيها مسلم، على الاصح) لعدم ثبوت حق له في المعارضة، لما عرفت من استمرار السيره المعتضدة بالفتوى على فعل ذلك، وعدم الالتفات إلى المعارض خلافا للمحكي عن الخلاف والمبسوط من أنه لكل مسلم منعه، لانه حق لجميع المسلمين، ولانه لو سقط شئ منه ضمن، وهو يدل على عدم جوازه الا بشرط الضمان ولانه لا يملك القرار، فلا يملك الهواء، وفيه ما لا يخفى، بعد ما عرفت، فهو حينئذ بمنعه معاند لاحق له، والضمان بعد تسليمه لا ينافي الجواز كما هو في صورة عدم المعارضة التى قد وافق فيها، وجواز الفعل لا يتوقف على كونه مالكا كما هو واضح.

نعم يعتبر فيه عدم الضرر على المارة، بل في المسالك وغيرها أن المعتبر ما يليق بتلك الطريق عادة، فإن كانت مما يمر عليها الفرسان، اعتبر ارتفاع ذلك بقدر لا يصدم الرمح مائلا عادة، واعتبر في التذكرة مروره ناصبا رمحه، لانه قد تزدحم الفرسان، فيحتاج إلى نصب الرماح، ونفاه في الدروس لندروه، ولامكان اجتماعهممع امالته على وجه لا يبلغهم وهو اقوى، وان كانت مما يمر فيها الابل اعتبر فيها مروره محملا ومركوبا وعلى ظهره محمل أن أمكن مرور مثل ذلك عادة، وهكذا يعتبر ما تجري العادة بمروره على تلك الطريق.

قلت: قد يقال: ان المعتبر عدم الضرر حتى في الصورة النادرة، لانه المتيقن من الجواز فيما هو حق المسلمين كافة، واليه أوما فيما سمعته من التذكرة، فيعتبر