جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص241

صغرا وكبرا باعتبار قله الماء وكثرته، لكن في المسالك ” المراد بعلم الموضع الذى يجرى الماء منه أن يقدر مجراه طولا وعرضا لترتفع الجهالة عن المحل المصالح عليه، ولا يعتبر تعيين العمق، لان من ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الارض ” وفيه أن ما ذكره في الصلح عما ادعى به على مجرى الماء، لا على استحقاق اجرائه الذى هو المفروض في المتن، ولذا قال في الدروس: ” ولو جعل عوض الصلح عن الدعوى مجرى الماء في ارضه، قدر المجرى طولا وعرضا، لا عمقا، لان من ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الارض، ولو جعله اجراء الماء في ساقية محفورة مشاهدة، جاز إذا قدرت المدة، قال الشيخ: يكون فرع الاجارة، وفي المجرى، فرع البيع، قال الشيخ: ولو كانت الساقية: غير محفور لم يجز الصلح على الاجراء، لانه من استيجار المعدوم، ويشكل بامكان تعيين مكان الاجراء طولا وعرضا، واشتراط حفره على مالك الارض، أو على المجرى ماؤه.

نعم لو كانت الارض موقوفة أو مستأجرة لم يجز، ولو صالحه على المدعى به على إجراء الماء من سطحه على سطح المدعى عليه اشتراط العلم بسطح المدعى، وهوكالصريح فيما ذكرناه، ومن ذلك يعلم ما في قوله أي المسالك ايضا ” قد اطلق المصنف وغيره حكم الماء من غير أن يشترطوا مشاهدته، ليرتفع الغرر، ولا باس باعتباره، لاختلاف الاغراض بقلته وكثرته، ولو كان ماء مطر اختلف بكبر محله وصغره، فمعرفته تكون بمعرفة محله، ضرورة أنك قد عرفت فرض مراد المصنف الذي ترتفع الجهالة عنه بالعلم بالموضع الذي يجرى الماء منه، فإنه كاف في رفع الغرر.

نعم قد يناقش في اصل اعتبار ذلك لعمومات الصلح، وقبوله من الجهالة والغرر ما لا يقبله غيره، وعلى كل حال فإذا وقع السطح أو احتاجت الساقية إلى اصلاح، وجب ذلك على المالك، لتوقف الحق عليه، وليس على المصالح الذي له حق الاجراء مساعدته، والله العالم.

(وإذا قال المدعى عليه صالحني عليه لم يكن اقرارا، لانه قد يصح مع الانكار) كما عرفته، فيما تقدم، خلافا لبعض العامة، فجعله إقرارا، بناء على عدم صحته