جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص240

حكمه عليه، فتأمل جيدا والله العالم بحقايق الاحكام.

(ولو ادعى عليه) بشئ مثلا (فأنكر) أو اقر أو لم تمكن دعوى اصلا (فصالحه المدعى عليه) مثلا عما ادعى به (على سقى زرعه أو شجره بمائه) أي ما يسقى به زرعه أو شجره من ماء المدعى عليه (قيل:) والقائل الشيخ فيما حكى عنه (لا يجوز لان العوض هو الماء وهو مجهول) فلا يصح الصلح بناء على فرعيته على البيع (وفيه وجه آخر) بالجواز (مأخذه جواز بيع ماء الشرب) أي النهر بتقدير المدة بعد المشاهدة بل قد عرفت فيما تقدم المنع فمن فرعية الصلح للبيع أولا، وعدم قدح مثل هذه الجهالة في الصلح ثانيا لكونها تؤل إلى العلم.

نعم قد يمتنع الصلح على المجهول الذى لا يؤل إلى العلم كالمبهم ومن الغريب منع الشيخ من ذلك، مع أن المحكي عنه في الدروس جواز بيع ماء البئر والعين،وبيع جزء مشاع منه، وجعله عوضا للصلح، ومن هنا قال في المسالك: ” يمكن أن يكون منعه من الصلح على السقى المذكور مطلقا، ما يدل عليه الاطلاق والماء فيه مجهول لا يدخل في أحد الاقسام، لانه لم يستحق جميع الماء ولا بعضا منه معينا وإنما استحق سقيا لا يعرف قدره ولا مدة انتهائه، ومن ثم شرطنا في الجواز ضبط المدة، وهو لم يصرح بالمنع حينئذ، ولو تعلق الصلح بسقيه دائما لم تبعد الصحة، لان جهالة مثل ذلك يتسامح فيها في باب الصلح “.

قلت: قد يقال بالتسامح في الاول ايضا إذا كان لتحقق مسمى السقى قدر في العرف، وإن اختلف افراده اختلافا لا يقدح في مثل الصلح، وحينئذ فلا يعتبر اشتراط المدة ولو الدوام في الصل، على أنه لا ترفع جهالة مقدار الماء الذى هو العوض أو المعوض، إذ ليس الغرض منه الاجارة، بل نقل الاعيان المقدرة بمثل ذلك، المندرج تحت عمومات الصلح كما عرفته فيما تقدم.

(وأما لو صالحه) عما ادعى به مثلا (على إجراء الماء) من سطح المدعى (إلى سطحه أو ساحته) أي المدعى عليه، أو على اجرائه في ساقيته المحفورة له مثلا (صح) للعمومات (بعد العلم بالموضع الذى يجري الماء منه) لاختلاف