جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص237

الآخر صير النصف كالتالف، فيجب أن يكون منهما لامتناع تلف حصة احدهمادون الاخر قلنا: فإذا تغاير السبب يجب أن يكون كذلك، مع اعتراف المقر له بالشركة، – إلى أن قال: ونبه شيخنا الشهيد على ذلك في حواشيه على الكتاب – ثم قال: – والذي يقتضيه النظر ان الحكم في مسألة الارث قبل قبض الوارثين صحيح لان الحاصل من التركة قبل القبض هو المحسوب تركة بالنسبة إلى الورثة والتالف لا يحسب عليهم، وكأنه لم يكن، وامتناع الوصول إليه كتلفه في هذا الحكم والظاهر أنه لا خلاف في ذلك أما بعد القبض واستقرار الملك لهم، وانقطاع كل من الورثة عن حق الاخر فلا دليل على الحاق تعذر الوصول إلى حق بعضهم بالانكار مع عدم البينة ونحوه بتلف البعض في هذا الحكم، والاصل عدمه فينبغي التوقف فيه، فليلحظ الحكم المذكور في المبيع، ولو كان المشترك دينا فاقر لبعض وأنكر بعضا ففي التركة قبل القبض لا بحث، وبعد القبض وغير التركة من أقسام الشركة فيه الخلاف المشهور من ان الحاصل لهما، والتالف عليهما وعدمه “.

وكأنه أخذ ذلك مما حكاه في التذكرة عن أحد قولي الشافعية، قال فيها بعد أن ذكر اصل المسألة بنحو ما قررناه: ” هذا إذا لم يتعرضا لقبض الدار، أما لو قالا: ورثناها وقبضنا ثم غصبها منا، فالاقرب أنه كذلك ايضا، يشتركان فيما يقبضه المقر لهمنه، لان ايجاب الارث الشيوع وهو لا يختلف، وهو أحد قولي الشافعي ومحكي عن ابي حنيفة، ومالك، والقول الاخر له: إنه لا يشاركه، لان التركة إذا حصلت في يد الورثة صار كل منهما قابضا لحقه، وانقطع عما في يد الاخر، ولهذا يجوز أن يطرأ الغصب على نصيب أحدهما خاصة، بأن تزال يده، فإن المغصوب لا يكون مشتركا بينهما.

لكن في المسالك بعد أن حكى عن الشهيد والمحقق الثاني ما سمعت من انصراف الصلح إلى حصة المقر له من غير مشاركة الاخر مطلقا، وعن الاخير منهما الفرق بين الصلح قبل قبض التركة وبعده قال: ” وهذا الفرق انما يتم فيما لو قبض أحد الوارثين شيئا من اعيان التركة أو باعه، أما الصلح فيبنى على ما لو صالح أحد الشريكين في