جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص235

استحقاق أحدهما دون الاخر، ضرورة عدم الفرق بين الكل والبعض في الشركة، بعد فرض اتحاد السبب الذى لا فرق في اقتضائه الشركة بينهما، فمع فرض إقرار المتشبث بأن نصف الدار ليس له، كان حينئذ من مخلفات الميت باتفاقهما، ولا معارض لهما فيه فيشتركان فيه، وتخصيص ذي اليد له بأحدهما غير مجد بعد اتفاقهما فيما بينهما على مقتضى الشركة في المقر به، وإنما نفع اقراره رفع يده عنه.

(و) حينئذ فإذا (صالحه على ذلك النصف) الذى اقر له به (بعوض فإن كان بإذن صاحبه) ولو لاحقا (صح الصلح) في النصف أجمع، وكان العوض) مشتركا (بينهما، وإن كان بغير إذنه صح في حقه وهو الربع) خاصة (وبطل في حصة الشريك وهو الربع الآخر) هذا كله مع التصريح منهما بالسبب المقتضى للشريك.

(أما لو ادعى كل واحد منهما النصف من غير سبب موجب للشركة) كما لو قال أحدهما: لي النصف بالارث والآخر بالشراء (لم يشتركا فيما يقر به لاحدهما) لعدم المقتضى لها بعد فرض أن سبب ملك كل منهما غير الاخر، وإنما الاشتراك قد جاء من جهة الاشاعة.

نعم لو قالا: اشتريناها معا أو اتهبناها وقبضناها معا ففي التذكرة ” الاقرب أنه كالارث، لاشتراك السبب، وهو أحد قولي الشافعية، والثاني أنهما لا يشتركان فيما اقر به، لان البيع بين اثنين بمنزلة الصفقتين، فان تعدد المشترى يقتضي تعدد العقد وكان بمنزلة ما لو ملكا بعقدين “.

هذا خلاصة ما يقال في توضيح ما ذكره المصنف وجماعة في القسمين.

ولكن في المسالك ” فيه بحث، لانه لا يتم الا على القول بتنزيل البيع والصلح على الاشاعة، كالاقرار وهم لا يقولون به، بل يحملون إطلاقه على ملك البايع والمصالح، حتى لو باع ابتداء مالك النصف نصف العين مطلقا، إنصرف إلى نصفه خاصة، لا النصف المشاع بينه وبين شريكه، بخلاف الاقرار، فإنه إخبار عن ملك الشئ فليستوي فيه ما هو ملكه وملك غيره، وحينئذ فاللازم هنا أن ينصرف الصلح إلى نصيب المقر له خاصةفيصح في جميع الحصة بجميع العوض ويبقى المنازعة بين الاخر والمتشبث “.