جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص233

القائم مقام الهبة كما لو قال: صالحتك عن هذه الدار، فيقول: الآخر قبلت نحو قوله في القائم مقام العارية: صالحتك عن منفعة هذه الدار سنة مثلا، فيقول الآخر: قبلت، فيصح صلحا لازما وهكذا، فلن ما سمعته من الدروس صريح في التردد فيه، بل صرح الفاضلفي غير واحد من كتبه بأن من اركانه المصالح منه، والمصالح به، بل في موضع من التذكرة أنه معاوضة اجماعا، بل ارسله الكركي وغيره إرسال المسلمات، فان قيل: عليه، إن الصلح إذا وقع موقع الابراء – كما لو صالحه من الحق على بعضه فإنه صحيح، لعموم شرعية الصلح، وليس فيه عوضا.

قلنا: يكفي في المغايرة الجزئية والكلية بل ربما كان في قوله تعالى (1) ” ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل الا أن تكون تجارة عن تراض ” اشعار به، بناء على ارادة المعاوضة من التجارة، وان كان فيه ما فيهن كما أن في الاكتفاء بالجزئية والكلية في تحقق المعاوضة ما لا يخفى.

والا لكفت في غير الصلح من عقودها، على أنه لا يتم في القائم مقام العارية كما في نحو المقام.

بل منه يعلم ما في دعوى كونه من عقود المعاوضة، مضافا إلى خلو نصوص المقام عن اعتبار ذلك فيه، بل ربما ظهر منها خلافه، كما لا يخفى على من لاحظها، بل قد يدعى كون المستفاد منها أن كلما يتفقان عليه ويصطلحان عليه مما لم يكن فيه تحليل حرام، أو بالعكس كان من الصلح الجائز، وجرت عليه أحكام عقد الصلح من اللزوم وغيره، وان كان مقتضى ذلك عدم اختصاص ما يقوم الصلح مقامه بخمسة، البيع والاجارة والهبة، والعارية، والابراء.

كما هو ظاهر جماعة، بل صريح الكركي في حاشيةالكتاب.

ضرورة كون المتجه حينئذ قيام الصلح مقام المضاربة وغيرها، وفائدته اللزوم وغيره من أحكام الصلح، الا أني لم ار مصرحا به كما أنى لم ار تحريرا لهذه المسألة في كلامهم، بل ولا أن المراد بالمعاوضة فيه الصورية لا الحقيقية، بمعنى أنه عند تأليف عقده لابد فيه من صورة مصالح عنه ومصالح به، وعلى تقديره فليس في الادلة ما يقوم بذلك، والمتجه ما عرفت من عدم اعتبارها فيه صورة وحقيقة ان لم يكن اجماع على

(1) سورة النساء الاية – 29