جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص222

على اختصاص الربح بأحدهما دون الخسران ونحوه.

ومن ذلك كله ظهر لك ان المتجه على كل حال الجواز مطلقا، كما هو مقتضى إطلاق المتن وغيره من عبارات الاصحاب، بل والنص.

نعم الاقوى عدم جواز ذلك بطريق الشرطية، لا في الابتداء ولا في الاثناء ولا عند الانتهاء، ضرورة عدم المقتضى للزوم وإنما هو وعد، بل قيل: إنه مناف لمقتضى العقد الذى هو تبعيه الربح والخسارة للمال فهو مخالف للكتاب والسنة، بل عائد عليه بالنقص، وليس هو كاشتراط الخيار في عقد البيع ونحوه المنافي اللزوم الذى هو مقتضى الاطلاق لا العقد نفسه الذى لا يقتضى إلا الانتقال خاصة، واللزوم من صفاته وكيفياته الخارجية، بخلاف عقد الشركة الذي ليس مقتضاه إلا ما عرفت، فمع اشتراطه لم يبق للشركة معنى بالكلية، ويكون بمنزلة العقد للشئ بشرط عدمه، والبيع المشترط فيه عدم الانتقال، وإن كان قد يناقش فيه بأن ذلك لو كان منافيا لمقتضاها لم يجز حتى بالصلح الذى قد عرفت جوازه للادلة المزبورة المراد بالشرط فيها ما فهمه الاصحاب من وقوع ذلك بعقد الصلح،فإنه ربما يطلق إسم الشروط على العقود.

ومن الغريب جعل بعضهم محل النزاع هنا الاشتراط حتى قال: ” إنه ليس في عبائر الجماعة إطلاق يشمل صورة الاشتراط في ابتداء الشركة الذى يسمى اشتراطا ولا يسمى صلحا ” وقد عبروا به إذ قد عرفت أن محل البحث الصلح لا الشرطية، ولكن هل صحته مختصة في صورة وقوعه عند ارادة فسخ الشركة أو عامة له ولوقوعه في اثنائها أو عند ابتدائها، أي بعد مزج المالين لمشروعية الاشتراك على هذا الوجه بالصلح من غير فرق بين الجميع، ولا ريب في اقتضاء اطلاق المتن وغيره ذلك، بل لعله مقتضى التأمل الصادق في النصوص ايضا.

وأما مسألة الشرطية في عقد الشركة فهي مسألة اخرى مذكورة في باب الشركة لا مدخلية لها فيما نحن فيه، فمن الخبط جعل كلامهم هناك مقيدا لاطلاقهم هنا كما هو واضح وبه يظهر لك ما في جملة من كتب المصنفين خصوصا الرياض فلاحظ وتأمل والله العالم.