جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص220

قيل: وليس في شئ منها كالعبارة وما ضاهاها من عبائر الجماعة عموم الحكم بالصحة لصورة اشتراط ذلك في عقد الشركة أو بعده، وإن لم يرد القسمة لظهور سياق الرواية فيما قيدنا به العبارة من تعقب القول بأن الربح والخسران لاحدهما ورأس المال للاخر للشركة وحصوله بعدها، وبعد إرادة القسمة لقوله ” فربحا فيه ربحا ” و ” اعطني رأس المال ” وليس في قوله ” إذا اشترطا ” منافاة لذلك، لاحتمال أن يكون المراد منه إذا تراضيا رضا يتعقب اللزوم بوقوعه في عقد لازم، كعقد صلح ونحوه، وليسالمراد إذا اشترطا في عقد الشركة كما توهم، لاختصاصه حينئذ بنفي البأس في صورة وقوع الشرط فيه، بل دلالته بمفهوم الشرط على ثبوته مع وقوعه في غيره ظاهرة، ولا قائل بهما فتعين كون المراد ما ذكرنا، ووجه اشتراطه ” عليه السلام ” ذلك خلو السؤال عن بيان رضا الاخر، وإنما غايته الدلالة على صدور القول من أحدهما، ونحوها العبارة في عدم العموم للصورة المذكورة، لان اشتراط ذلك فيها لا يسمى صلحا، بل اشتراطا.

قلت: اول من تنبه لذلك الشهيد في الدروس فقال: ” لو اصطلح الشريكان عند إرادة الفسخ على أن يأخذ أحدهما راس ماله، والاخر الباقي، ربح أو توى جاز، للرواية الصحيحة، ولو جعل ذلك في ابتداء الشركة فالاقر بالمنع، لمنافاته موضوعها والرواية لم تدل عليه ” ثم تبعه ثانى المحققين وثاني الشهيدين، إلا أن الاخير منهما صرح بأن اطلاق العبارة يقتضى التعميم، كما أن المحدث البحراني صرح بظهور النصوص في وقوع ذلك في اثناء الشركة وإن بقيت مستمرة، بل جعل ذلك ظاهر إطلاق العبارات.

والتحقيق في المسألة ان يقال: إنه إن كان المراد مما في النص والفتوى كونهذا الصلح جاريا على مقتضى عموم ما دل على مشروعيته، وغير محتاج إلى دليل بالخصوص، وإنما النصوص المخصوصة مؤكدة لذلك كما يومئ إليه استدلال الفاضل في التذكرة عليه أولا بالعموم، ضرورة صحة الصلح من احد الشريكين عما يستحقه في الاعيان المشتركة بالمقدار المساوى لرأس ماله في ذمة الشريك الاخر، وحينئذ