جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص207

محله، ولو مات المكفول برؤا أجمع ايضا ولا يتوهم من صحة تراميها صحة دورها كمافي الضمان والحوالة، لان حضور المكفول الاول يوجب براءة من كفله، وإن تعذر فلا معنى لمطالبته باحضار من كفله كما هو واضح.

المسألة (الثامنة: لا تصح كفالة المكاتب) المشروط عند الشيخ بناء على اصله المتكرر من عدم لزوم مال الكتابة عليه، لجواز تعجيزه نفسه، وفيه ما عرفت من منع ذلك أولا.

ومن عدم اقتضائه الفساد ثانيا، ولذا قال المصنف (على تردد) بل في المسالك ” ونزيد هنا أنه إما عبد أو مديون وكلاهما مجوز للكفالة، وموجب للاحضار ” وهو مبني على ما سمعته سابقا من الفاضل من جواز كفالة العبد.

إلا أنك قد عرفت تقييده له بالآبق، بل ظاهر المحكي عن غيره اعتبار اعتياد الاباق وقد عرفت النظر في اصل صحة الكفالة في ذلك، وإن كان لا يخلو من وجه باعتبار كونه مكلفا مستحقا عليه الحضور، بخلاف الدابة ونحوها من الاموال.

المسألة (التاسعة: لو كفل براسه أو بدنه أو بوجهه) أو نحو ذلك (صح لانه قد يعبر بذلك عن الجملة عرفا) بلا خلاف أجده إلا من ثاني الشهيدين تبعا لمحتمل المحقق الثاني، قال: ” لان العضوين المذكورين وإن كانا قد يطلقان على الجملة، إلا أن اطلاقهما على أنفسهما خاصة شايع متعارف إن لم يكن اشهر، وحملاللفظ المحتمل لمعنيين على الوجه المصحح مع الشك في حصول الشرط، واصالة البراءة من لوازم العقد غير واضح، نعم لو صرح بارادة الجملة من الجزئين اتجهت الصحة كما أنه لو قصد الجزء بعينه لم يكن الحكم كالجملة قطعا، بل كالجزء الذى لا يمكن الحياة بدونه، وبالجملة فالكلام عند الاطلاق وعدم قرينة تدل على أحدهما فعند ذلك لا يصح التعليل بأنه قد يعبر بذلك عن الجملة “.

وفيه أن المراد من التعليل المزبور بيان صحة الاطلاق المزبور المراد منه ذلك قطعا في عقد الكفالة، ولو باعتبار تعارف التعبير به مريدا به الجملة فيها، أو بيان الاكتفاء في الحمل على الوجه الصحيح، لاصالة الصحة وغيرها بقابلية اللفظ لذلك بخلاف ما إذا لم يكن قابلا، وعلى هذا أو الاول يحمل كلام الاصحاب.