جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص205

منه، وإلا فلا، ويبنى الثاني على أن الانسان ما هو فإن كان الهيكل المحسوس فكذلك، وإلا فلا ” وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من بناء شرعية الكفالة في تحصيل الحق على ذلك، فلا مدخلية للعبارة حينئذ.

نعم لو كان المراد منها الشهادة على عينه وصورته، إتجه حينئذ صحتها والالزام باحضاره ميتا، بناء على صحة الكفالة في ذلك كما سمعته سابقا من الفاضل في القواعد، ولعله لذا قيد الحكم المزبور هنا في القواعد بغير الشهادة على عينه، بل في المسالك تبعا للمحقق الثاني عدم الفرق في ذلك بين كونه قد دفن أولا، لان ذلك مستثنى من حرمة نبشه، سواء قلنا بجوازه للمال وعدمه، ولو فرض تغيره على وجه لا يمكن الشهادة عنه لم يجز احضاره لانتفاء الغرض حينئذ.

وبذلك يظهر لك النظر فيما في القواعد من خروج الكفيل على احضاره للشهادة على عينه عن العهدة، بالدفن إن حرمنا النبش لاخذ المال، ضرورة عدم تفريع ذلك عليه، فإن الشهادة على عينه من مستثنيات النبش، سواء قلنا بجوازه لاخذ المال وعدمه، وقد تقدم في كتاب الجنائز البحث عن هذه المسائل، ولو أنه بناه على جواز نبشه للشهادة على عينه كان أولى، كما أنه لا يخفى عليك النظر في اصل صحة الكفالة في ذلك، للشك في تناول ادلتها لمثله.

ولو كان موته بعد مماطلة الكفيل باحضاره، فقد يظهر من إطلاقهم اتحاده في الحكم، لكن لا يخلو من نظر، بل لولا الاجماع المزبور لم يخل أصل الحكم من نظر، بناء على اقتضاء الكفالة التخيير بين الاحضار والمال، فإنه إذا تعذر الاول يبقى الآخر فتأمل جيدا، هذا كله في موت المكفول.

أما موت الكفيل فلا إشكال في بطلان الكفالة حينئذ بخلاف موت المكفول له.

فإن الحق ينتقل إلى وارثه، لعموم ادله الارث، بعد اصالة بقاء الحق، بل قد ذكرنا سابقا في الحوالة احتمال انتقال حق الكفالة بانتقال الدين ببيع أو حوالة ونحوهما، وإن صرح الفاضل في القواعد وبعض شراح كلامه بعدم انتقاله كما ذكرنا ذلك سابقا.

(وكذا) يبرء الكفيل (لو جاء المكفول وسلم نفسه) للمكفول له عن