جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص204

في التسليم عن نفسه، أما لو قصد التسليم عن صاحبه فلا إشكال في براءة صاحبه، وإن بقى هو عند الشيخ.

وعلى كل حال فما ذكره المصنف والجماعة جيد، إن كان المراد من كفالتهما الاحضار الواحد ولو على وجه يكونان معا كفيلا، فانه لا إشكال في براءه كل منهما بادائهما معا دفعه، وباداء كل واحد منهما، أما إذا كان المراد من كفالة كل واحد منهما الاستقلال على وجه لو اسقط المكفول له حق الكفالة من احدهما باقالةونحوها لم يسقط عن الاخر.

فلا يخلو كلام الشيخ من قوة حينئذ، إلا إذا قصد تسليمه عن صاحبه، فإنه يبرأ صاحبه، ولكن هو لا يبرأ كما عرفته سابقا، والظاهر تعدد الحق بتعدد الكفيل إذا لم تكن قرينة على إرادة الاول، ودعوى اتحاد حق الاحضار لا يقتضى عدم تعدد استحقاقه من وجوه عديدة (ولو تكفل لرجلين برجل ثم سلمه إلى احدها لم يبرأ من الاخر) بلا خلاف ولا إشكال، بل قيل: إنه كذلك عند العامة فضلا عن الخاصة.

المسألة (السادسة: إذا مات المكفول برأ الكفيل) على المشهور كما عن التنقيح بل في الرياض نفي الخلاف فيه، بل في محكي التذكرة بطلت الكفالة، ولم يلزم الكفيل شئ عند علمائنا، بل عن الغنيه الاجماع عليه، قيل: لانه تكفل ببدنه على أن يحضره، وقد فات بالموت ولانه قد سقط الحضور عن المكفول فيبرأ الكفيل وفيهما ما لا يخفى.

بنعم قد يقال: ان المتبادر إنما هو الاحضار حال الحياة وإن ذلك هو المتعارف بين الناس، فيحمل الاطلاق عليه، أو لمعلومية كون المراد من الكفالة الاحضار مقدمة لتحصيل الحق المعلوم انتفاؤه بالموت، بل قد يدعى بناء شرعيتها في مثل ذلك علىذلك، بحيث لو صرح بخلافه لم تصح، ومن ذلك يحتمل الحاق غير الموت به، إذا كان بحيث يخرج عن قابلية تحصيل الحق منه بجنون ونحوه هذا.

ولكن في المسالك ” يمكن الفرق بين ان يكون قد قال: في عقد الكفالة كفلت تلك حضور بدنه، أو حضور نفسه أو حضور، فيجب في الاول احضاره ميتا إن طلبه