جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص203

المسألة (الرابعة: لو اتفقا) أي الكفيل والمكفول له (على) وقوع الكفالة و) لكن (قال الكفيل: لا حق لك) الآن (عليه) لاداء أو ابراء أو غيرهما، كان القول قول المكفول له بيمينه، لاصالة بقاء الحق، وكذا لو قال له:لا حق لك حال الكفالة (كان القول) ايضا (قول المكفول له) بلا خلاف أجده فيه (لان) الاعتراف من الكفيل بوقوع (الكفال تستدعى ثبوت حق) فيكون هو مدعى الفساد، والمكفول له مدعى الصحة، ولا ريب في أن القول قول مدعى الصحة لاصالتها بل عن مجمع البرهان ان القول قوله بلا يمين، وإن كان هو خلاف ما صرح به غيره من دون خلاف، بل خلاف قوله (1) ” البينة على المدعى، واليمين على من أنكر ” وعلى هذا فإذا حلف المكفول له وتعذر على الكفيل إحضار الغريم فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة ؟ احتمله في المسالك ومحكى التذكرة، ولكنه واضح الفساد، ضرورة اعمية ثبوت صحة الكفالة من ثبوت الحق على المكفول.

نعم لو أقام المدعى البينة بالحق كان له إغرام الكفيل على الوجه الذي تقدم سابقا، لكن لا يرجع به هنا على المكفول، لاعترافه بعدم كونه كفيلا شرعا عنه، وأنه مظلوم، ولكن إذا لم يعلم فساد دعوى المكفول له أمكن الرجوع بما أغرمه على ما في ذمة المكفول مقاصة، لانه قد صار عوضا عما أداه، أما لو علم فسادها فلا رجوع له عليه قطعا، كما هو واضح.

المسألة (الخامسة: إذا تكفل رجلان) مثلا دفعة أو مرتبا (برجل فسلمهاحدهما لم يبرء الاخر) عند الشيخ، وابن حمزة، والقاضى فيما حكى عنهم، فإذا هرب منه حينئذ كان له الرجوع على الثاني، للاصل، وكون الكفيلين كالرهنين اللذين إذا فك أحدهما لم يفك الاخر (و) لكن (لو قيل: بالبراءة لكان حسنا) بل في القواعد وغيرها من كتب الجماعة أنه الاقرب، لان المقصود تسلمه وقد حصل، حتى لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي برأ، لحصول الغرض، والظاهر أن محل البحث

(1) الوسائل الباب – 3 – من ابواب كيفية الحكم والقضاء الحديث – 1 – 5 – لكن فيه واليمين على من ادعى علي