جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص199

لكن قد يقال بالرجوع إذا كان الاطلاق بالاذن، لقاعدة لا ضرر، واحترام مال المسلم والاحسان، وكون الاذن في الملزوم اذنا في اللازم، ونحو ذلك، بل في محكى التذكره ولو تعذر عليه استيفاء الحق من قصاص أو مال وأخذ المال من الكفيل كان للكفيل الرجوع على الغريم الذى خلصه قصاصا، ويمكن ارادته ما ذكرنا، ولواطلقه من يد الكفيل الذى كان له الرجوع عليه بادائه عنه ضمن أيضا احضاره أو أداء ما عليه على الوجه المزبور، بل لو اطلقه منه قبل أدائه عنه فكذلك ايضا.

(ولو كان) المطلق بالفتح قهرا (قاتلا) عمدا (لزمه احضاره أو دفع الدية) مع التعذر ولو بموت بلا خلاف أجده فيه ايضا، بل عن الصيمري الاجماع عليه للصحيح أو الحسن (1) عن أبى عبد الله عليه السلام ” سألته عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلى الوالى فدفعه الوالى إلى أولياء المقتول ليقتلوه، فوثب عليهم قوم فخلصوا القاتل من ايدى الاولياء فقال: ارى أن يحبس الذين خلصوا القاتل من ايدى الاولياء حتى يأتوا بالقاتل، قيل: فإن مات القاتل وهم في السجن قال: فإن مات فعليهم الدية يؤدونها جميعا إلى اولياء المقتول ” ومنه يعلم إرادة ذلك من التخيير المزبور في المتن وغيره نعم لو كان القتل موجبا للدية على المطلق، إتجه التخيير المزبور على الوجه الذي تقدم.

ولو هرب القاتل عمدا واستمر فأخذت الدية من المطلق، ثم تمكن الولي منه ردها إلى صاحبها وإن لم تقتص منه، لان وجوبها قد كان للحيلولة المفروض زوالها، وعدم القتل مستند إلى اختيار المستحق، لككن في محكى التحرير ” إذا حضر القاتلهل يقتل ويستعيد الدافع من الاولياء فيه إشكال، وهل له الزامه بما ادى على تقدير انتفاء جواز قتله فيه نظر “.

وفيه ما لا يخفى بعد فرض كون الدفع الاول للحيلولة، لا لاسقاط الحق، وإلا لم يكن لهم قتله.

بل ولا رجوع عليه بما ادى إلا مع الاذن في الاطلاق، فإن فيه حينئذ ما عرفت، وإلى ذلك يرجع ما في القواعد ولو كان قاتلا لزمه الاحضار أو الدية فإن

(1) السوائل الباب – 15 – من ابواب احكام الضمان الحديث – 1