جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص198

بل عن الصيمري الاجماع عليه، لقاعدة ” لا ضرر ولا ضرار ” وفحوى ما تسمعه في القاتلولما في المسالك ومحكي التذكرة وغيرها من أنه غصب اليد المستولية المستحقة من صاحبها فكان عليه إعادتها أو أداء الحق الذي بسببه ثبتت اليد عليه وإن كان هو كما ترى، إن لم يرجع إلى ما ذكرنا أو إلى وجهه أو إلى دعوى شمول ” على اليد ما أخذت حتى تؤدى (1) ” لمثل ذلك.

ولكن لا يخفى عليك أن مدرك الحكم إن كان ذلك ونحوه، ينبغى عدم الفرق فيه بين الصبي والمجنون وغيرهما، ولعل ذلك هو مقتضى ما في المتن وغيره من التعبير بمن أطلق الشامل لذلك نحو غيره من خطاب الاسباب.

إلا أن الانصاف عدم تنقيح في كلامهم لمثل ذلك، كعدمه بالنسبة إلى غير ذلك من تفويت استيفاء الحق بتخويف ونحوه، وينبغى الاقتصار على محل اليقين، أو ما كان في حكمه ولو بظاهر الدليل المعتبر فيما خالف اصل البراءة وغيرها.

ثم لا يخفى عليك أن الحكم المزبور لما كان ذلك لازم الكفالة أطلق عليه اسمها وإلا فهو ليس من الكفالة المصطلحة قطعا، ضرورة عدم العقد فيه، والظاهر كون التخيير المزبور على نحو ما سمعته في الكفالة، بمعنى أن له التبرع بالاداء فداء عن الالزام بالاحضار، ويلزم المستحق بالقبول، وليس له اقتراح الاحضار، فإن الضرر ينجبربذلك، أو مع التراضي.

لكن في المسالك ” ينبغى أن يكون الحكم هنا كما سلف في الكفيل الممتنع من تسليم المكفول، يطالب بالتسليم مع الامكان لا أن يفوض التخيير إليه “.

وفيه: أنه لا دليل على ذلك، بل اصل البراءة يقتضى خلافه، وخبر القاتل إنما هو في العمد الذي كان الحق فيه القصاص، وقاعدة الضرر لا تقتضي أزيد من التخيير المزبور، ومن هنا لم أجد غيره ممن تقدم عليه ذكر ذلك هنا، حتى ممن عين الاحضار في الكفالة نعم ليس له الرجوع عليه بما ادى إذا لم يكن الاداء باذنه، كما صرح به غير واحد، للاصل وغيره.

(1) المستدرك ج – 2 – ص 50