جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص191

يرجع على المكفول بما اداه إن كان الاداء عنه باذنه وإن كانت الكفالة بغير إذنه بناء على مشروعيتها، والفرق بينها وبين الضمان بغير إذنه مع كون الاداء باذنه أن الكفالة لم يتعلق بالمال بالذات، فيكون حكم الكفيل بالنسبة إلى حكم الاجنبي فإذا اداه باذن من عليه فله الرجوع، بخلاف الضمان المقتضى انتقال المال إلى ذمة الضامن فلا ينفعه بعد ذلك الاذن في الاداء، لانه كاذن الاجنبي للمديون في اداء دينه، إلا أن يراد منها الوكالة في الاداء عنه، وإن كان الدين على المؤدى المأذون ولا يرجع عليه مع عدم الاذن في الاداء، وإن كان كفل باذنه، إذا أمكن مراجعته واحضاره للمكفول له، ضروره كونه متبرعا بالوفاء حينئذ، لعدم اقتضاء الكفالة الاذن فيذلك على الحال المفروض.

نعم إذا ادى مع فرض تعذر الاحضار، ففي المسالك ” له الرجوع وإن لم يأذن له في الاداء، لان ذلك لوازم الكفالة، فالاذن فيها إذن في لوازمها ” وفيه: أنه مناف لما سمعته منه وغيره سابقا من أنها لا تقتضي إلا الاحضار، ولذا لا يجب على المكفول له القبول إذا بذل الكفيل، ومع فرض أن ذلك من لوازمها يجب عليه القبول، ضرورة كونه حينئذ كالوكيل عن المديون في ذلك.

نعم قد يكون له الرجوع مما ذكرناه من قاعدة لا ضرر ولا ضرار من حيث لزوم التخليد في الحبس ونحوه المفروض كون المكفول سببا له بالاذن في الكفالة بل لعل قاعدة احترام مال المسلم تقتضي به ايضا لعدم صدق التبرع عليه بذلك، أو بغير ذلك مما لا يقتضى كونه من لوازم الكفالة، إن لم نقل ان من مقتضياتها دفع المال عن المكفول ولو في حال تعذر الاحضار، وإلا اتجه له الرجوع حينئذ كما ذكره، فتأمل جيدا والله العالم.

(ولو قال: إن لم أحضره كان على كذا لم يلزمه إلا احضاره دون المال ولو قال علي كذا إلى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط من المال) كما في القواعد ومحكىالارشاد لكمن يمكن أن يكون المراد إن لم يحضره كما في النافع، ومحكي النهاية والسرائر، والتحرير، والتذكرة، وحواشي القواعد، واللمعة، والمهذب البارع،