جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص189

بيننا، بل لعل الاجماع بقسميه عليه في المقام، وفى غيره من العقود اللازمة حتى القائل فيها للغرر كالصلح ونحوه، وهو الحجة مضافا إلى قاعدة الغرر، بناء على عمومها،لمثل المقام، وإلا كان الاول هو الحجه، فما عن بعض العامة من جواز الجهالة في الاجل هنا قياسا على العارية واضح الفساد، بعد بطلان القياس، على أنه مع الفارق بالجواز فيها واللزوم هنا.

وكيف كان فلا اشكال (و) لا خلاف في أن (للمكفول له، مطالبة الكفيل بالمكفول عنه عاجلا إن كانت) الكفالة (مطلقة أو معجلة، وبعد الاجل إن كانت مؤجلة، فإن سلمه تسليما تاما) بحيث، يتمكن المستحق منه (فقد برء) مما عليه من حق الكفالة، وإن لم يتسلمه منه سواء تمكن من الحاكم أو لا على الاصح بل الظاهر عدم اعتبار الاشهاد في ذلك، إلا لارادة الاثبات لو أنكر، وإن كان قد يتوهم ذلك من المسالك وغيرها، لكن لا دليل عليه.

(وإن امتنع) الكفيل عن ذلك (كان له حبسه) عن الحكم بل وعقوبته عليه (حتى يحضره أو يؤدى ما عليه) كما عن النهاية، والسرائر، والنافع، والتحرير، والارشاد، والمصنف والروضة، قال الصادق عليه في خبر عمار (1) ” أتى امير المؤمنين عليه السلام برجل قد تكفل بنفس رجل وقال اطلب صاحبك ” وفى خبر الاصبغ ابن نباته (2) ” قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل تكفل بنفس رجل أن يحبس، وقالله: اطلب صاحبك “.

وفى خبر اسحاق بن عمار (3) عن جعفر عن أبيه عليه السلام ” أن عليا عليه السلام أتى برجل كفل برجل بعينه فأخذ بالمكفول فقال احبسوه حتى يأتي بصاحبه “.

وفى خبر عامر بن مروان (4) عن جعفر عن أبيه عن على عليه السلام ” أنه أتى برجل قد كفل بنفس رجل فحبسه، فقال: اطلب صاحبك ” إلا أنها كما ترى ليس في شئ منها التخيير بين الاحضار والاداء كما هو ظاهر الجماعة المقتضى وجوب القبول على

(1) (2) (3) (4) الوسائل الباب – 9 – من ابواب احكام الضمان الحديث – 1 – – 2 – 3 –