جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص186

تسلمه بأمر من حبسه، ثم يعيده إلى الحبس، أو عبد آبق أو من عليه حق الادمى من مال أو عقوبة قصاص – إلى أن قال – ولا يصح على حد الله تعالى، والاقرب صحة كفالة المكاتب ومن في يده مال مضمون، كالغصب والمستام وضمان الاعيان المغصوبة فإن رد برء، وإن تلف ففي الزامه بالقيمة وجهان، الاقرب العدم، كموت المكفول، دون الوديعة، والامانة، وتصح كفالة من ادعى عليه، وإن لم يقم البينة بالدين، وإن جحد، لاستحقاق الحضور، والكفالة ببدن الميت، إذ قد يستحق احضاره للشهادة على صورته ” ولكن لا يخفى عليك النظر في جملة من ذلك.

وعن فخر الاسلام ” الكفالة من مذهبنا إنما تصح بشرط أن يكون على المكفول للمكفول له حق شرعى، والحق أعم من أن يكون دينا أو عينا، وقيل: كل من يستحق احضاره إلى مجلس الشرع فإنه تصح كفالته “.

قلت: فعلى الاخير وهو الصحيح تصح الكفالة بمجرد الدعوى، دون الاول.

وعلى كل حال فالمتيقن من مورد الكفالة التعهد باحضار النفس المستحق عليها بذلك بسبب حق ولو دعوى المكفول له عليها نعم لا تصح في الحدود للاجماع المحكى عن التذكرة على ذلك، ولقوله صلى الله عليه واله في المروي من طرق الخاصة والعامة (1) (لا كفالة في حد ” وربما تسمع لبعض المسائل المزبورة في المباحث الاتية تتمة انشاء الله).

(و) يتم عقدها بالايجاب من الكفيل والقبول من المكفول له، ومن هنا لم يكن اشكال بل ولا خلاف في أنه (يعتبر رضا) هما أي (الكفيل والمكفول له) بل الاجماع بقسميه مضافا إلى معلومية عدم الالتزام بحق من دون رضى الطرفين (دون المكفول) الذى هو بمنزلة المضون (عنه) بالنسبة إلى ذلك عند المشهور.

بل عن التذكرة نسبته إلى علمائنا، لعموم ” أوفوا ” بعد تناول إطلاق الكفالة لذلك ولان غاية الكفالة هي احضار المكفول حيث يطلب، ومن العلوم أنه يجبالحضور عليه متى طلبه المكفول له بنفسه، أو وكيله، والكفيل بمنزلة الوكيل الذي لا يشترط في وكالته رضى الموكل عليه.

(1) الوسائل الباب – 16 – من ابواب احكام الضمان الحديث 1