جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص181

على رجلين الف ولرجل عليه الفن فأحاله بها على الرجلين وقبل الحوالة كان جائزا، فإن كان كل واحد منهما ضامنا عن صاحبه فأحاله عليهما لم تصح الحوالة، لانه يستفيد بها مطالبة الاثنين كل واحد نمهما بالالف، وهذا زيادة في حق المطالبة بالحوالة، وذلك لا يجوز ثم قال وقيل: يجوز له أن يطالب كل واحد منهما بالالف، فإذا أخذه برئ الاخر وهذا قريب ” وأورد عليه في المختلف بأن الضمان عندناناقل، فإذا ضمن كل واحد منهما نصف الالف عن صاحبه فلا يخلو المضمون له، إما إن يرضى بضمانهما مع ا أو بضمان أحدهما خاصة، أو لا يرضى بشئ منهما، فإن رضي بهما معا أو لم يرض بشئ منهما، لم يكن له مطالبة كل واحد منهما بأكثر من النصف، أما على تقدير عدم الرضا فظاهر، وأما على تقديره فلانتقال ما في ذمة كل منهما إلى الاخر، فيبقى كما لو لمك يكن ضمان، وليس له على تقدير الرضا مطالبة كل واحد منهما بالالف، لان الضمان عندنا ناقل، وإنما يتاتى المطالبة على قول المخالفين، لان الضمان عندهم غير ناقل، وأما إذا رضى بضمان احدهما خاصة، فإنه يطالبه بالالف خاصة، وليس له على الاخر سبيل “.

قلت: يمكن حمل كلام الشيخ على إرادة الكفالة من الضمان ولعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله (إذا كان له دين على اثنين، وكل منهما كفيل لصاحبه، وعليه لآخر مثل ذلك، فأحاله عليهما صح، وإن حصل الرفق في المطالبة) على معنى انتقال حق الكفالة بالحوالة، ولا يقدح اقتضارها حينئذ حقا لم يكن في الدين الذي على المحيل، لاطلاق ادلتها، وحينئذ للمحتال المطالبة بحق الكفالة الذي قد يؤول بتعذر المكفول مثلا إلى المطالبة بالدين، كمال ستعرف انشاء الله.

ومن الغريب ما في المسالك، فإنه بعد أن ذكر نحو ما سمعته من المختلف مقدمة للمسالة: قال ” الشيخ ذكر هذه المسألة في المبسوط، وحكم فيها بعدم الصحة، معللا بزيادة الارتفاق، وهذا لا يتم إلا على القول إن الضمان بمعنى الضم، كما قد بيناه، إذ على تقدير النقل لم يستفد زيادة ارتفاق، بل يبقى الحكم كما كان، ومع ذلك فهو موضع نظر، لان هذا الارتفاق لا يصحل للمانعية، والمعروف من مذهبنا هو