جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص172

من أنها عقد مستقل برأسه، وإن ثبت له بعض أحكام الاداء، وبعض أحكام المعاوضة، إلا ان ذلك لا يقتضى ترتب جميع احكامها كما هو واضح.

وأما ما ذكره من بناء المسألة على جواز الحوالة على البرئ، فهو خارج عن المقام قطعا، ضرورة كون المراد الحوالة على نفس الحق المخالف، لا الحوالة علىمن عليه الحق، مع قطع النظر عن ذلك، ودعوى صيرورتها حوالة على برئ مع فرض قصد الجميع الحوالة على نفس الحق كما ترى.

وبذلك يظهر أن هذه المتعبة التى ذكرها لا طائل تحتها، وإنما وجه المسألة هو اثبات صلاحية الحوالة لهذا التغيير والتبديل، وعدمه، فبين جازم في الاول، و جازم في الثاني، ومتردد، ولا ريب في أن مقتضى الاصول العدم، ولو للشك في ذلك لعدم الاطلاق الذي يوثق به، فضلا عن غيره كما عرفته مفصلا، والاحتياط في ذلك غير خفي، ولو بأن يقلب حق المحتال إلى جنس ما عليه الحق بعقد من العقود القابلة لذلك، ثم يحيله عليه أو بغير ذلك.

(ولو أحال) على محال (عليه فقبل وادى تم طالب بما اداه، فادعى المحيل أنه كان له عليه مال، وأنكر المحال عليه، فالقول قوله مع يمينه) لان الاصل البراءة (و) حينئذ (يرجع على المحيل) بما اداه، ورضاه بعقد الحوالة، أعم من اشتغال ذمته، لما عرفت من صحتها على البرئ بل في المسالك، ومحكي جامع المقاصد ومجمع البرهان أنه كذلك حتى لو اشترطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه.

قال في الاول منها: ” تساقط اصلى البراءة وصحة العقد بالتعارض، فيبقى معالمحال عليه اداء دين المحيل باذنه، فيرجع عليه، ولا يمنع وقوع الاذن في ضمن الحوالة الباطلة المقتضى بطلانها لبطلان تابعها، لاتفاقهما على الاذن، وانما اختلفا في أمر آخر، فإذا لم يثبت ما اختلفا فيه، يبقى ما اتفقا عليه من الاذن في الوفاء المقتضى للرجوع، على أن في زوال الاذن الضمني بزوال ما يثبت في ضمنه هنا يأتي تحقيقها انشاء الله في الوكالة المعلقة على شرط “.

وفيه: أن المتجه تقديم قول المحيل، مع فرض اعتراف المحال عليه بالحوالة