جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص149

أن الاصح عدم الاكتفاء بذلك، خلافا للشهيد في اللمعة فجوزه لذلك وللحاجة إليه(و) كانه مال إليه أو قال به في الروضة.

بل (قيل) والقائل الشيخ في محكى المبسوط والفاضل وولده وثاني المحققين والشهيدين (وكذا) لا يجوز (لو ضمنه البايع) له فضلا عن الأجنبي لان ثبوت ذلك عليه بحكم الشرع لو وقع، لا يقتضى صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان، لكن في القواعد إشكال، وعن التذكرة أنه قرب الصحة، وقال: ” نمنع كون المضمون عنه غير واجب “.

(و) في المتن الوجه الجواز لانه لازم بنفس العقد) إلا أنه نظر فيه في المسالك بانه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا، ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التى من جملتها كونه ثابتا حال الضمان، فعدم الصحة اقوى، وقد تبع بذلك المحقق الثاني، حيث انه أنكر على اشكال الفاضل في القواعد، بانه إن كان في ثبوت ذلك على البايع، فلا وجه له، لان ذلك واجب، وإن كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته ايضا ليكون مؤكدا فلا وجه له، ايضا لانه ضمان ما لم يجب بعد.

وإلى هذا اشار في المسالك بقوله ” فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البايعأم لا، فإنه ثابت بغير اشكال، بل في ثبوته بسبب الضمان، وتظهر الفائدة فيما لو اسقط المشترى عنه حق الرجوع بسبب البيع، يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحته، كما لو كان له خياران فاسقط أحدهما، فإنه يفسخ بالخيار الاخر إن شاء، وفيما لو كان قد شرط على البايع ضمانا بوجه صحيح، فإن صححنا هذا كفى في الوفاء بالشرط، وان لم يحصل للمشترى نفع جديد، فقد ظهر ان هذا الضمان قد يفيد فائدة أخرى غير التأكيد لو قلنا بصحته، وبه يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتا، ضمن أم لم يضمن، لان هذه الفوائد الاخر لم تكمن ثابتة لو لم يضمن “.

قلت: يمكن ارادة المصنف بما ذكره من أن الوجه الجواز، اشتراط ضمان