جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص140

ضمان المستقبلة، لان المحكي عنه اشتراط تقدير المدة، وأن يكون المضمون نفقة المعسرين، وإن كان المضمون عنه موسرا أو متوسطا، لانه ربما يعسر، فالزائد على نفقة المعسرين غير ثابت، لانه يسقط بالعسر، ثم إن تقييد المصنف بالزوجة ظاهر في عدم صحة ضمانها للقريب، وهو كذلك في الماضية، لعدم ثبوتها في ذمته وإن قصر في دفعها، لانها من خطاب المواساة الذي لا يقتضى إثباتا في الذمة.

اما الحاضرة ففي القواعد والمسالك ومحكي التذكرة وغيرها صحة ضمانها،بل لا أجد خلافا فيه بين من تعرض لذلك، معللين له بوجوبها بطلوع الفجر، ولكن فيه ان هذا الوجوب لا يقتضى ثبوتها في الذمة، وإلا لوجب ايضا بعد فوات الوقت، لعدم الدليل حينئذ على سقوطه منها بعد ثبوته فيها، وانما هو خطاب مواساة وبر وصلة، ولا شئ منها يقتضى الثبوت في الذمة من غير فرق بين الماضية والحاضرة، ولعل تقييد المصنف بالزوجة لاخراج اصل الضمان لنفقة القريب، من غير فرق بين الماضية والحاضرة والمستقبلة، وقد حررنا في كتاب النكاح تحقيق الحال في ذلك فلاحظ وتأمل.

(و) كيف كان ف‍ (في) صحة (ضمان الاعيان المضمونة) بمعنى وجوب ردها أو قيمتها أو مثلها عليه مع من في يده (كالغصب والمقبوض بالبيع الفاسد) ونحوهما (تردد) وخلاف (والاشبه) عند المصنف والفاضل في المحكي عن تحريره، وارشاده، ومحكى المبسوط (الجواز) للعمومات، ولانه ضمان مال مضمون على المضمون عنه، وفيه انه لا عموم يقتضى شرعية الضمان على الوجه المزبور، حتى قوله (1) ” الزعيم غارم ” الذي هو ليس من اخبارنا بل هو من قول الناس الذين هم مخالفونا كما سمعته في الخبر السابق الظاهر في الانكار عليهم.

وعموم (2) ” أوفوا بالعقود ” انما يقتضى وجوب الوفاء بكل عقد على حسبمقتضاه، وقد عرفت ان الضمان عندنا من النواقل، وان شرطه ثبوت المال في الذمة، والاعيان المضمونة إنما يجب ردها، وهو ليس بمال في الذمة، والغاصب مثلا مخاطب

(1) المستدرك ج – 2 – ص 497.

(2) سورة المائدة الاية – 1