جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص128

عندهم.

بل المحكي عنهم ان براءه ذمة الضامن لا يقتضى براءة ذمة المضمون عنه، بخلاف العكس، لانها من قبيل الوثيقة عند الديان، فتلفها لا يقتضى سقوط الحق بخلاف براءة ذمة المضمون عنه فانها تقتضي براءة ذمة الضامن التى هي وثيقه على ذمة المضمون عنه، المفروض براءتها، فتفك حينئذ الوثيقة، وهى كما ترى قياس واستحسان وتحدس لا يوافق أصول الشريعة وقواعدها، ولعل قول المصنف على قول مشهور لنا إشارة إلى ما ذكرناه من الاحتمال، لا لوجود خلاف في المسألة، إذ قد عرفت أنها منقطعيات فقه الشيعة أو ضرورياته.

(و) كيف كان فلا خلاف عندنا في أنه (يشترط فيه) أي في لزوم الضمان (الملاءة أو العلم) من المضمون له (بالاعسار) والرضا به، بل عن ظاهر الغنية الاجماع، والسرائر نسبته إلى أصحابنا وجامع المقاصد ظاهرهم أن هذا الحكم موضع وفاق، ولعل ذلك مضافا إلى قاعده الضرر، وبناء الضمان على الارتفاق، وإرادة الاداء وما عساه يشعر به ذيل خبر ابن الجهم (1) المتقدم، وما تسمعه من النصوص (2) في الحوالة الدالة على ذلك، وهي أخت الضمان دليل الحكم المزبور، وحينئذ فإذا كان الضامن مليا أو معلوم الاعسار عند المضمون له لزم بالضمان بلا خلاف ولا إشكال.

(اما لو ضمن ثم بان إعساره، كان للمضمون له فسخ الضمان، والعود على المضمون عنه) قيل: وليس هو كالبيع إلى أجل مثلا فبان اعساره، للفرق الواضح بينهما بالنسبة إلى الاداء، لكن ذلك إذا كان معسرا حال الضمان، أما إذا تجدد فلا خيار لاصالة اللزوم، بل قد يقوى عدم الخيار ايضا لو كان معسرا حال الضمان ولم يعلم به حتى تجدد يساره، للاصل ايضا، ولا ينافى الخيار المزبور سبق رضى المضمون له لضمانه حال عدم العلم باعساره، كما أنه لا فرق في ثبوته بين اعسار المضمون عنه،وعدمه، لاطلاق الفتوى المقتضى ايضا عدم الخيار مع الملاءة وإن لم يكن وفيا بل ظاهرهم عدم ثبوته بغير ذلك من وجوه الضرر، أو تعسر الاستيفاء، ولكنه لا يخلو من

(1) الوسائل الباب – 4 – من ابواب احكام الضمان الحديث – 1 -.

(2) الوسائل الباب – 11 – من ابواب احكام الضما