جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص127

التى سمعتها، خلافا لما في النهاية قال: ” ومتى تبرع الضامن من غير مسألة المضمون عنه، وقبل المضمون له فقد برأ المضمون عنه، إلا أن ينكر ذلك ويأباه، فيبطل ضمان المتبرع، ويكون الحق على أصله لم ينتقل عنه بالضمان “.

وربما تبعه عليه غيره، لكن لم نجد له دليلا، بل ظاهر الادلة خلافه، وأنه لا عبره برضاه، ولا رده وإباؤه مانع، سواء كان ذلك قبل الضمان أو بعده، ومما سمعته من النهايه يعلم إرادة ما فسرناه من الانكار في عبارة المتن، لا جحود ضمان الضامن الذى قد يفرض اعترافه بالضمان، على أنه لا وجه لاحتمال بطلان الضمان بذلك.

(و) كيف كان ف‍ (مع تحقق الضمان) الجامع لشرائط الصحة (ينتقل المال إلى ذمة الضامن ويبرأ المضمون عنه و) حينئذ (تسقط المطالبة) من المضمون له (عنه) لعدم الحق له في ذمته، بلا خلاف في شئ من ذلك عندنا ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله من ضروريات الفقة.

نعم قد عرفت مخالفة الجمهور في ذلك، باعتبار أن الضمان عندهم ضم ذمة إلى ذمة أخرى وبطلانه، (و) حينئذ ف‍ (لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن) من هذه الحيثية (على قول مشهور لنا) بل مجمع عليه بيننا، ضرورة عدم المحل للبراءة المزبورة بعد ما عرفت من براءة ذمته بالضمان عندنا، وإنما محلها حينئذ ذمة الضامن، فإذا أبرأه برءا معا، وإن كان الضمان بالاذن، لعدم استحقاق الرجوع عليه إلا بالاداء الذى قد انتفى محله بالابراء، فينتفي الحق عنهللضامن الذى قد فرضنا براءة ذمته من المضمون له.

نعم قد يقال باستفادة براءة ذمة الضامن من براءة ذمة المضمون عنه، وإن لم يكن لها محل، باعتبار ظهور ذلك في إرادة رفع اليد عمن هو عليه، وإن كان متعلقها المضمون عنه، إلا أن ذلك لو سلم فهو خروج عما نحن فيه، ضرورة كون المراد من الحيثية المزبورة، لا من حيث دعوى دلالة العرف على إرادة البراءة للضامن أيضا، مع أنها واضحة المنع على مدعيها مع عدم القرائن وكل ذلك تفريع على مذهبنا.

أما على مذهب الجمهور فلا إشكال في صحة البراءة المزبورة، لان الحق باق