جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص119

وجعله متعلق حق المضمون له، فينحصر حقه فيه ابتداء، من غير تعلق بالذمة.

ويظهر الفائدة في أمور منها: التلف بغير تفريط، فعلى الاول: ينتقل إلى ذمة الضامن، لان تلف الرهن لا يسقط الحق، وعلى الثاني: إلى ذمة الضممون عنه،لان فوات العبد الجاني انما يسقط الحق عن مالكه، ومالك المال هنا هو الضامن، فيسقط عنه.

واما المضمون عنه فانتقال المال عن ذمته ليس انتقالا تاما، لانه لم يتعلق بذمته، وإنما تعلق بمال تعلقا ضعيفا، فإذا مات عاد إلى ما كان، مع احتمال السقوط عنهما في الموضعين على التقديرين، أما عن الضامن فلانه لم يقدم على الضمان إلا في ذلك المال، ولم يلتزم الاداء من غيره، عملا بالشرط وقد فات فيبطل الضمان ويعود إلى ذمة المضمون عنه، وأما احتمال سقوطه عن المضمون عنه على تقدير تعلقه كالجاني، فلان الضمان لما كان ناقلا برأت ذمة الضممون عنه بالضمان كيف كان، فلم يبق للمضمون له عليه حق، ولا الضامن إلا بما أدى، ولم يحصل.

لكن لا يخفى عليك ما في أصل الاحتمال الثاني، ضرورة عدم صلاحية الضمان لاثبات مثل هذا التعلق بعد أن كان هو نقل الدين من ذمة إلى اخرى وكذلك الشرط الذى هو بمعنى الالزام، وعلى تقديره فلا وجه لاحتمال عوده إلى ذمة المضمون عنه، بعد انتقاله عنها إلى المال المخصوص، وإنما المتجه أن يقال: إن هذا الشرط إما أن يكون من المضمون له، أو الضامن، أو منهما، فإن كان الاول تخير مع تلفهفي فسخ الضمان، والعود إلى المضمون عنه وعدمه، والزام الضامن الاداء من غيره، وإن كان الثاني تخير الضامن، وإن كان الثالث تخير كل منهما على قاعدة فوات الشرط في غير هذا العقد من العقود اللازمة، إذ هو بناء على ما ذكرناه من عدم مشروعيته بالمعنى المزبور لا معنى له لاشتراط الاداء من المال المخصوص، ويمكن رجوع ما عن التذكرة من الرجوع على الضامن مع التلف مطلقا إلى ما قلناه بناء على عدم اختياره الفسخ، كما أن ما عن الشهيد في بعض فتاواه من اختيار بطلان الضمان كذلك، على معنى اختياره الفسخ، بل هو أولى مما في المسالك – من أنه ” يمكن دفع المنافاة بين