جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص118

عليه لغة، لكن يشكل على هذا صحة اشتراطه في كسبه حال عبوديته، لان السيد لاحق له فيه، فلا مدخل لاذنه فيه، والعبد لم يكن حين الضمان يقدر على شئ، اللهم إلا أن يقال: بصحة ضمانه بغير اذن سيده كما مر، فهنا أولى “.

قلت: ما استظهره من كلامهم كذلك، وهو دليل على إرادة ما ذكرناه من الشرط المزبور، لا أنه من قبيل الضمان في مال بعينه وإلا لاتجه فيه ما تسمعه من الكلام في ذلك.

ثم قال: ” ويتفرع على ذلك ما لو مات العبد قبل إمكان الاداء، فهل يلزم المولى الاداء لما بقي يحتمله، لان إذنه له في الضمان في كسبه كإذنه في الضمان في مال بعينه من أمواله، فإذا تلف المال يعود الضمان إلى ذمة صاحب المال على الخلاف، ولو قلنا بعدم عوده إليه فلا اشكال، ويحتمل عدم لزومه للمولى، وإن قلنا به ثمة، لان الكسب ليس كمحض مال السيد، بل حق له، ولهذا قيل: لو أعتق بقي متعلقا بكسب المعتق فدل على أنه لم يتعلق بالمولى محضا، وليس في كلام الاصحاب هنا ما يدل على شئ وإن كان الاوجه ابتناؤه على مسألة تعيين الاداء من مال بعينه “.

وهو من غرائب الكلام، إذ المفروض أن العبد هو الضامن، لا المولى، فأى وجه لاحتمال عود الضمان إلى المولى، بموت العبد، نعم يتوجه ضياع المال على صاحبهإلا إذا أراد به استيفاءه من الحقوق نحو الضامن المعسر كما هو واضح، ولو فرض المقام على وجه يكون كاشتراط الضمان من مال بعينه، لم يكن بد من اجراء ما تسمعه فيه، ولا معنى حينئذ لدعوى ظهور كلامهم في بقاء التعلق مع العتق.

وأما الكلام في اشتراط الضمان في مال بعينه فلا أجد خلافا في صحته، لعموم (1) ” المؤمنون ” وغيره ويتعلق حق الدين المضمون به.

لكن في المسالك وغيرها: هل هو تعلق الدين بالرهن ؟ أو تعلق الارش بالجاني ؟ وجهان مأخذهما أن الضمان ناقل للدين إلى ذمة الضامن، لان موضعه إنما هو الذمة وتخصيص هذا المال أفاد انحصار المطالبة الآن فيه، لان مقتضى الضمان ابتداء التعلق بها، وأن الضامن لم يشغل ذمته على الاطلاق، وإنما حصر الاستحقاق في المال المعين،

(1) الوسائل الباب – 20 – من ابواب المهور الحديث – 4