جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص115

بعد ذكر ما سمعت ” وفيه بحث “.

(و) على كل حال (فيه بحوث ثلاثة) إذ البحث في الصيغة وفى اعتبار لفظ خاص فيها وعدمه قد تقمد في الكتب السابقة، ويأتى إنشاء الله تعالى بعض الكلام فيه.

(الاول: في الضامن ولابد أن يكون: مكلفا) لما مر غير مرة من سلب عبارة غيره في امثال المقام، بل لابد أن يكون مع ذلك (جائز التصرف) الشامل للمقام وحينئذ (ف‍) لا إشكال في أنه (لا يصح ضمان الصبى ولا المجنون) ولو مع إذن الولى.

(ولو ضمن المملوك لم يصح إلا بإذن مولاه) وفاقا لجماعة، منهم الشيخ، والفاضل في بعض كتبه، والشهيد، والكركي على ما حكي عن بعضهم لا لما ذكر في جملة من الكتب مما لا حاصل له بل لما في الاية (1) من ” عدم قدرته على شئ ” المستدل بها على ما قيل في كثير من النصوص على منعه من تصرف غير المال، فضلا عنه، فيعلم منها مضافا إلى ظهور اللفظ في نفسه – عدم اختصاص النفي بالمال، بل يكون ذلك هو الاصل فيه إلا ما خرج.

وما ثبت في ذمته قهرا من عوض الاتلاف ونحوه لا ينافى ذلك، ضروره عدم كون ذلك من قدرته، وإنما هو من جعل الشارع، ولا اقل من الشك لذلك في تناول العمومات لمثله، فيبقى اصل بقاء الحق على حاله.

خلافا للمحكى عن التذكره، والمختلف، فيصح للعمومات السالمة عن معارضة الملكية المقتضية للمنع من التصرف المنافى لحق المولى، ضرورة أنه على الصحة يتبعبه بعد العتق، وهو غير مناف لشئ من حقوق السيد.

وفيه: أن نفى القدرة على شئ أعم من ذلك نعم إذا اذن له مولاه صح عندنا في محكى المبسوط، بل قولا واحدا في محكي التذكرة، للعمومات بعد معلومية وجود الذمة له القابلة لذلك، بدليل ثبوت عوض ما اتلفه من المال فيها، إنما الكلام

(1) سورة النحل الاية – 75