جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص102

أيضا في ولايتهما مع فسقهما ايضا خصوصا إذا كان يظن معه أو يقطع بالاضرار، وإن كان مقتضى الاطلاق ذلك، بل عن نكاح التذكرة الاجماع على الولاية مع الفسق.

نعم عن الفاضل أنه تردد في ذلك في وصايا القواعد بل عن الوسيلة اشتراط العدالة، والايضاح ” الاصح أنه لا ولايه للاب والجد ما دام فاسقا، لانها ولاية على من يدفع عن نفسه، ولا يعرب عن حاله، ويستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أمينا تقبل إقراراته وإخباراته على غيره مع نص القرآن على خلافه “.

ولعل التحقيق عدم اشتراط العداله، للاصل والاطلاق، ولكن متى ظهر للحاكم ولو بقرائن الاحوال اضرر منهما عليهما عزلهما، ومنعهما من التصرف حسبة، وإن علم عدمه اقرهما، وإن لم يعلم حالهما فربما قيل بالاجتهاد في حالهما، فيتبع سلوكهما وشواهد احوالهمان ويمكن عدم اعتبار ذلك عملا بالاطلاق، بل لعله الاقوى.

وأما ما يظهر من المصنف وغيره من اشتراكهما في الولاية على معنى نفوذ تصرف السابق على كل حال فلا أجد فيه خلافا، بل عن ظاهر نكاح المسالك الاجماععليه، لانه مقتضى ثبوت الولاية لكل منهما، بل مقتضاه ايضا البطلان لو اقترنا، لعدم الترجيح كما هو ثالث الاقوال في المسالة، وقد قيل: بترجيح الجد لثبوت ولايته على الاب في بعض الاحوال، وللنصوص المستفيضه في باب النكاح (1) والاجماعات المحكية، فيثبت في المقام بالاولوية ولعله لذا قال الكركي في المحكي من تعليقه على الارشاد بعد أن اعترف بعدم تصرحى للاصحاب هنا بذلك: كلامهم في باب الانكحة يقتضيه، مشيرا إلى الاولوية المزبورة وقيل بتقديم ولايه الاب لشدة اتصاله، وكون ولاية الجد بواسطته، والجميع كما ترى حتى الاولوية المزبورة، بناء على عدم حجية كل ظن للمجتهد، ودعوى حصول القطع أو دليل معتبر عليها من إجماع ونحوه يمكن منعها، بل اطلاق كلامهم، في المقا يقتضى ما ذكرنا، فتأمل جيدا.

وكيف كان ففى تعدى الحكم إلى اب الجد وجد الجد وإن علا مع الاب نظر ولعل اطلاق القائل يقتضيه نعم قد يتوقف في تقديمه على من هو ادنى منه، لعدم

(1) الوسائل الباب 6 – من ابواب عقد النكاح واولياء العق