جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص89

الملك، فهي في الحقيقة مخصصة لتلك النصوص، إذ هو اقرب من احتمال الجمع بينها بإرادة حصول النفع للميت، فلا ينافي ملك الورثة لها كما هو مقتضى العموم الاول وإن وجب عليهم صرفها فيما أوصى به، كما لا يخفى على من لاحظها فإنها ظاهرة كمال الظهور في عدم ملك الوارث لها.

وبذلك افترقت الوصية عن الدين، فإنه ليس فيما عثرنا عليه من الادلة ما يدل على نحو ذلك، الاما عرفت النظر فيه، مضافا إلى اقتضاء القول ببقاء مقابل الدين على حكم مال الميت وملك الوارث الزائد تجشما وتكلفا، إذ هو إن رجع إلى الاشاعة على معنى أنه لو فرض مقابلة النصف وقت الوفاة كان المال بين الميت والورثة نصفين، واتجه التوزيع لو انفق نقصان السعر أو التلف، لا اختصاص الوارث وعود المال إلى ملك الميت كما هو المعروف بين الاصحاب، وإن لم يرجع إلى الاشاعة اقتضى ملكا للكلي في غير الذمة، وقد عرفت أن التحقيق احتياجه إلى الدليل في باب بيع الصاع من الصبرة ولا دافع لذلك إلا التزامه للدليل، كما سمعته في خبر الاطنان (1) أو التزام الاول والتخلص مما سمعته بدعوى المراعاة في الملك لا العود من الوارث والكل تجشم.

ولعله مثله لازم في الوصية لو كان قد اوصى بكلى من ثلثه كالف ونحوه، فانه لا ينقص ما دام في الثلث سعة، ولا يرجع إلى حصة معينة منه بحيث لو نقص اصل المال بسعر أو تلف دخلها النقص على تلك النسبة.

لكن الجميع كما ترى لا يخلو من اشكال.

أما الدين فلا يرد فيه شئ من ذلك، بناء على المختار من كون الجميع ملك الورثة، وربما نلتزم مثله في نحو هذه الوصية وإن اخترنا كونها على حكم مال الميت لو أوصى بالحصة المشاعة على الوجه الذي عرفت، فتأمل جيدا فإنه قل من تعرض للوصية والذي تعرض لها جعل حكمها حكم الدين اغترارا بظاهر الاية، وقد عرفت تحقيق الحال في ذلك.

(1) الوسائل الباب – 19 – من ابواب عقد البيع وشروطه الحديث – 1