جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص76

وان لم يكن من عادته بعد أن يكون بثمن المثل، وعلى حفظ عرضه أو مصانعة ظالم أو إكرام ضيف أو غير ذلك، يبقى على اصل الخروج من الاصل المؤيد هنا بالسيرة المستمرة، والحرج غيرهما.

وبه يعرف ما في الذي ذكره أخيرا القائلون بالاصل كما أن منه يعرف ما في تحديد الفاضل في القواعد للتبرع المبحوث عنه من أنه إزالة الملك عن عين مملوكة يجرى الارث فيها من غير لزوم ولا اخذ عوض يماثلها، إذ بعد وجوب تنزيل المثل فيه على المكافي ليخرج التزويج بثمن المثل بل يمكن أن يريد به ما قلناه، فيسلم من بعض ما ذكرنا فيه أولا الاقتصار على العين، مع أن في جامع المقاصد عد العارية من التبرعات وإن كان لا يخلو من اشكال أو منع، كايراده عليه بأنه صادق على الازالة بالاتلاف، مع انها ليست من التبرعات.

وثانيا أنه لا يتصور فائده لقوله يجرى فيها الارث، بعد ظهور المقام في ارادة الملك للمزيل، إذ لا يتصور ازالة الملك عن عين مملوكة لا يجرى فيها الارث، وبعدتبرعا كما اعترف به في جامع المقاصد، قال: ” إذ ما لا يجرى فيه الارث من الاموال الوقف، فإزالة الملك فيه انما تكون بالاتلاف، وليس مما نحن فيه “.

وثالثا يرد على قوله من غير لزوم ازالة الملك اللازمة بالنذر، فإن فيه من الثلث على ما جزم به المحقق الثاني، ولو قيل الازالة هنا بالنذر وليس ايقاعه لازما قلنا بل الازالة في مثل ما لو نذر عينا مخصوصة تكون بالدفع، على ان النذر بالكلي لا إزالة ملك عين فيه، فيرد على التعريف حينئذ من وجه آخر، واحتمال أنه من الاصل حينئذ كما لو اتلف مال غيره مثلا عمدا يدفعه مضافا إلى انه خلاف الفرض وضوح الفرق بينه وبين الاتلاف المنتحل إلى المعاوضة بعد ايجاد سببه فليس من التبرع في شئ قطعا.

وكيف كان فالضابط فيه ما ذكرنا، ولعل يرجع إليه ما في المسالك ” من أنها ما استلزمت تفويت المال على الوارث بغير عوض، بناء على إرادة ما يشمل ما قدمناه