جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص356

الموافق للاصل، وكم من ظاهر قدم عليه، كما في دعوى الزوجة مع الخلوة الدخولبها وغيرها (و) يتجه حينئذ ما ذكره المصنف وغيره بل نسب إلى الاكثر من أن (للغرماء احلافه) حينئذ (دفعا للاحتمال الخفي) وهو احتمال عدم اطلاعها على أصل المال وخفائه عليها، وإنما شهدت بالاصل المفروض انتقاضه، وبذلك ظهر الفرق بين بينة التلف وبينة الاعسار، كما أنه ظهر كون اليمن لقوة جانب مدعي الاعسار حينئذ واليمين تتبع من قوى جانبه بالاصل أو بالظاهر الذي ثبت ملاحظته للشارع، فالبينة في المقام لحصول الظاهر المرجح بدعوى الاعسار، فيكون به حينئذ منكرا فيتوجه اليمين عليه لذلك، لا أنه باق مدع ومحتاج إلى اليمين مع البينة كيمين الاستظهار، ضرورة ظهور قوله عليه السلام (1) (البينة على المدعي) في قطع الشركة، ولا دليل بالخصوص هنا على اليمن كاستظهار، مضافا إلى عدم تنقيح مستند شهادة البينة هنا وإن كان قد حصل الظن القوي بالصحبة المتأكدة أنه التلف لا الاصل، لكنه إذا لم يصل إلى حد العلم غير مجد في قبول مثل هذه البينة التي قد عرفت رجوعها إلى بينة النفي المعلوم عدم قبولها ما لم تؤل إلى الاثبات بالحصر ونحوه، ولو فرض كونها في المقام كذلك رجعت إلى بينة الاولى ولم يحتج معها إلى اليمين قطعا، كما أن الاولى لو فرض شهادتها على تلف المال الظاهر، ولم تعلم بغيره ولا اعترف الخصم بعدم غيرهاتجه ايضا توقف ثبوت الاعسار على اليمين، ضرورة رجوع الحال حينئذ إلى دعواه ممن لم يعلم له أصل مال، وستعرف احتياجه حينئذ إلى اليمين.

نعم لو شهدت بتلف الظاهر واعترف الخصم بعدم غيره لم يحتج حينئذ ثبوته إلى يمين كما هو واضح، وبذلك تم كلام الاكثر وسقط ما اطنب به في المسالك، فإنه بعد أن قرر المشهور حاكيا له عن المصنف والعلامة في غير التذكرة قال: (أما فيها فعكس الحكم، وأثبت اليمين في بينة التلف دون بينة الاعسار، محتجا بأن البينة

(1) الوسائل الباب – 3 – من ابواب كيفية الحكم الحديث – 1 – 2 – لكن فيهما ” واليمين على المدعى عليه “