جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص302

وقواه المصنف في المختلف، وقوته بينة).

وهو كما ترى ضرورة تعين الوجه الثاني في النظر الاول وقوله (لا معنى) إلى اخره لا معنى له، إذ ذلك لازم للفسخ فيه وحده، وإن كان مراده أنه لا معنى للتعبير عن ذلك بالاخذ بالحصة، وفيه أنه متعارف في ارادة الفسخ فيما يقابله من الثمن، كما أن النظر الثاني يدفعه ما أومأنا إليه من اشتراط التبعيض بالنسبة اليهما، وأنه لا مانع منه بعد قضاء الدليل به، واما الثالث فالفرق بين المقام وبين الارش واضح، ضرورة حصول فسخ العقد من أصله، وكان مقتضى الضابطة الرجوح بالارش على مقتضى القيمة، لانه ليس أرش معاوضة، إلا أنه لما منع عنه قاعدة عدم اجتماع العوض والمعوض، وجب التقييد فيه بذلك، بخلاف المقام الذي هو فسخ للعقد بالنسبة إلىالموجود، دون التالف، فليس حينئذ إلا ما يخصه من الثمن بالنسبة، ولا مدخلية للقيمة هنا أصلا، ومن ذلك يعلم ما في كلامه الاخير، بل وما في كلام ابن الجنيد الذي قواه في المختلف، واستظهر منه في جامع المقاصد الفسخ في الجميع، مع أنه ما فيه من أخذ الموجود بالقيمة ينافي ذلك، وعلى كل حال فكلام الاصحاب هنا في محله، وليس فيه إلا تبعيض مقتضى العقد، ولا بأس به بعد قضاء الدليل.

فتأمل جيدا والله أعلم.

نعم إنما الاشكال في قول المصنف وغيره من الاصحاب، بل لعله المشهور (وكذا لو وجده معيبا بعيب قد استحق أرشه) لكون الجاني أجنبيا ولو البايع (ضرب مع الغرماء بأرش النقصان) وإن زاد على الثمن فإنه ليس جمعا بين العوض والمعوض عنه، كما سمعته من جامع المقاصد، ويحتمل أن يريد بالارش جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة النقصان إلى القيمة إن كان الثمن أنقص عن القيمة، وإلا فنقصان القيمة، كما صرح به في القواعد، قال: (وإن كان بجناية أجنبي أخذه البايع، وضرب بجزء من الثمن على نسبة نقصان القيمة لا بأرش الجناية، إذ قد تكون كل الثمن، كما إذا اشترى عبدا بمائة تساوي مائتين فقطعت يده، فيأخذ العبد والثمن، وهو باطل، هذا إن نقص الثمن عن القيمة، والا فنقصان القيمة وعلى كل حال فهذا كلهلو كانت الجناية توجب أرشا.