جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص291

وأضعف من ذلك تعليل الفرق بينهما بأن العقد في زمن الخيار متزلزل لاثبات له، فلا يتعلق حق الغرماء بالمال، إذ التزلزل مشترك بينهما، فالقول: حينئذ بعدم اعتبار الغبطة في الجميع لا يخلو عن قوة.

نعم قد يفرق بينهما بأن العيب لميوجب استحقاق الرد خاصة، بل أوجبه مع الارض، وإن كان على جهة البدل، بل لعل اقتضاؤه الارش أقوى، بدليل عدم سقوطه بالتصرف ونحوه مما يسقط به الرد، بل قد يقال: إن الارش ثابت به وإن كان له اسقاطه بفسخ العقد، فالحاصل حينئذ باختياره اللزوم مثلا سقوط الرد لا ثبوت الارش، وإن كان لا يخلو من اشكال.

وحيث كان كذلك اتجه حينئذ دعوى تعلق حق للغرماء بهذا الخيار من بين الخيارات، كما انه اتجه اعتبار الغبطة، ترجيحا لمن يكون معه على الاخر، إذ قد عرفت اجتماع الجهتين أي الارش والرد في هذا الخيار، بخلاف غيره من أفراد الخيار حتى الغبن، فإنه ليس فيه جهة للمال أصلا، فلا يتقيد بالغبطة أو عدم المفسدة، بل ربما يؤيده ما قيل: من أن المريض إذا اشترى معيبا ولم يرده مع كون الغبطة في رده احتسب نقص عيبه من الثلث، ولعل من ذلك ينقدح أنه لو لم يكن للمفلس إلا الرد بالعيب لاسقاط الارش قبل الفلس ونحوه لم تعتبر الغبطة فيه، إذ هو حينئذ كغيره من الخيارات، كما أنه قد ينقدح من ذلك وجه آخر، لاصل ثبوت الخيار بعد الفلس بغير العيب، بأن يقال: إنه ليس تصرفا في مال، وإن رجع إليه بالاخرة، وإن كان فيه بحث ظاهر، ولعله لذا كان ظاهر المحكي عن الاردبيلى، وبعض الشافعية، اعتبارالغبطة في جميع انواع الخيار، لان الفسخ نوع تصرف في المال.

وفيه أن المتجه حينئذ منعه منه، من دون اذن الغرماء، لانه حينئذ كالتصرف فيه ببيع ونحوه، لا تقييده بالغبطة، ولم أقف على قائل به، وإن كان يشهد له في الجملة منع السفيه عنه، لكن قد يفرق بينهما بأن الحجر يقتضي تعلق حق الغرماء بمال المفلس على حسب كيفية ملكه له في اللزوم والتزلزل، لا أن به تختلف جهة ملكه، فمع كون الملك بالنسبة إليه متزلزلا يبقى على حاله بعد الفلس ومن ذلك ينقدح ان له الخيار أيضا فيما يشتريه في الذمة بعد الفلس، لان المال قد انتقل إليه