جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص237

أخذ في الدين، وفي المسالك (أن ما في المتن أجود مما في القواعد من التعبير بالرجوع بأكثر الامرين من القيمة وما بيع به، لا يهامه إمكان بيعه بدون القيمة، وهو ممتنع لعدم تصور بيعه على وجه يصح بنقصان من قيمته، بخلاف الزيادة، لامكان اتفاق راغب فيها تزيد عن ثمن المثل، بحيث لولا ظهوره لما وجب تحريه، لكونه على خلاف العادة المعروفة في ثمن مثله.

و ربما فرض نقصان الثمن عن القيمة مع صحة البيع بسبب قلة الراغب في الشراء مع كون قيمة المال في ذلك الوقت والمكان عند ذوى الرغبة أزيد مما بذلفيه، ويشكل بأن المعتبر في القيمة ما يبذل في ذلك الوقت، لا ما يمكن بذله فإن كان الذي باع به المرتهن يسوغ البيع به لم يثبت للمالك سواه، وإلا لم يصح البيع).

قلت: يمكن فرضه بما عرفت من البيع بما يتغابن بمثله، كما أومى إليه في الدروس قال: (ليس للمرتهن بيعه بدون إذن، إلا أن يكون وكيلا شرعيا أو وصيا على القولين، فلو امتنع الراهن من الاذن أذن الحاكم، ويجب على الراهن بذل المال، فإن تعذر وباعه ضمن أكثر الامرين من قيمته، ولو بيع بأقل من قيمته بما لا يتغابن به، بطل، وإن كان يتغابن به كالخمسة في المأة صح، وضمن الراهن النقيصة على قول العارية، وعلى الضمان لا يرجع، لان الضامن يرجع بما غرمه).

وهو صريح فيما قلناه من ضمان الراهن نقيصة التغابن، وإن صح البيع، لكن قد يوهم أول كلامه اكتفاء المرتهن في صحة البيع بإذن الراهن الذي هو المستعير، والظاهر اعتبار إذن المالك معه، وإن كان لا يجوز له الامتناع، ولو امتنع قام الحاكم مقامه كالراهن المالك، ومن هنا لم يقدح إذنه في البيع في جواز رجوعه بمقدار التغابن، لان إذنه باعتبار لزومها عليه، كعدم الاذن كما هو واضح.

ولو اقتصر المرتهن على إذنه في البيع والوفاء لم يكن له الرجوع على الراهن لانه كالمتبرع بقضاء الدين حينئذ، كما أنه لا يصح البيع لو اقتصر علي إذن المستعير لعدم كونه مالكا، والاذن بالرهانة أعم من الاذن في البيع فتأمل جيدا.