جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص236

ظاهر إطلاقهم.

لكن استشكل في الضمان قبل الرهانة في القواعد: بل عن موضع آخر من التذكرة استقرب عدم الضمان، لانه أمانة، وإنما ضمن بالرهن للتعرض للاتلاف، وسببه الرهن، والمسبب لا يتقدم على السبب، بل جزم ثانى الشهيدين بعدم الضمان، ولعلالاول لا يخلو من قوة، خصوصا مع القول بالضمان في المال المدفوع إلى رجل لقضاء دينه، وإن فرق بينهما في الدروس، بأن هذا إقراض متعين للصرف، بخلاف المستعار، فإنه قد لا يصرف في القضاء إلا أنه كما ترى، على أن المراد التشبيه به في الجملة، وأقرب شبها به المقبوض بالسوم، بل لعل المدرك فيهما واحد عند التأمل.

وعلى كل حال فلا خلاف اجده في عدم ضمان المرتهن للاصل وما دل على عدم ضمان المرتهن الشامل للمقام، لكن في القواعد (الاقرب عدم الضمان) وهو مشعر باحتماله، ولعله لان يده مترتبة على يد المستعير التى قد عرفت ضمانها، إلا أنه كما ترى، وأوضح منه فسادا ما عن ولده من توجيهه، وإن أطنب فيه، وحكاه عنه نفسه كما لا يخفى على من لاحظه، والمراد بالقيمة التى يضمنها له قيمة يوم التلف، لانه ليس اسوء حالا من الغاصب.

نعم لو كان التفاوت لنقص في العين، اتجه ضمان الاعلى لكون الابعاض مضمونة عليه كالجملة، وتعذر الرد للغصب ونحوه كالاتلاف كما هو واضح.

وعن المبسوط، والتحرير، أنه إذا جنى العبد وبيع في الجناية يرجع بقيمته، وهو كذلك، إذ اتلاف لعبد نفسه كالتلف بآفة في الضمان، لكن قيل إن ذلك منهما محمول على الغالب منالبيع بالقيمة، ولا بأس به.

نعم الظاهر أن للمالك الزام الراهن بالفك في الخطأ بل والعمد مع رضى المجني عليه بذلك، ولم يسترقه ولو بالازيد من قيمته ما لم يصل إلى حد يقبح الالزام به.

هذا كله في غير البيع بالرهن، أما هو فإن باعه المرتهن حيث يجوز له ذلك بقيمته رجع بها على المستعير، وإن كان بأنقص مما يتغابن بمثله رجع بها تامة، (ولو بيع بأكثر من ثمن مثله، كان له المطالبة بما بيع به) لان الثمن ملكه، وقد