جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص233

بالضمان، فإنه لا يريده حقيقة بل المراد قربه منهما بالنسبة إلى بعض الاحكام، ولا ريب حينئذ في أن الحق مع الاصحاب ضرورة أقربية ذلك إليها من الضمان، والامر سهل بعد عدم وضوح ثمرة معتد بها على هذا الخلاف.

وإن حكي عن المبسوط وتبعه غيره تفريع اعتبار ذكر جنس الدين وقدره وحلوله وتأجيله ووصفه وصاحبه على تقدير الضمان، لعدم صحته في المجهول، بخلاف العارية، وأنه عليه ليس لمالك العين إجبار الراهن على الفك، إذ هو كضمان الدين المؤجل الذي لا يصح للضامن المطالبة بالتعجيل، لابراء ذمته، بخلافها، فإنها غير لازمة، وأنه عليه يرجع بما بيع به، وإن كان أقل من ثمن المثل، لانهالذي أداه، بخلافها فإنها يرجع بقيمة تامة، وكذا إذا بيع بأكثر منه، فعلى الضمان يرجع بالجميع، وعليها يرجع بقدر القيمة.

لكن في الاول: أن الفاضل في ظاهر القواعد وصريح المحكي عن التذكرة والكركي وابن المتوج مع القول بالعارية قد اعتبروا ذكر جميع ذلك أو بعضه، وفي المسالك أنه أولى، فلا يجوز بدونه لما فيه من الغرر والضرر، لكثرة تفاوت الدين و جنسه والمرتهن والاجل، وإن كان قد يقوى الجواز، وفاقا للمحكي عن التحرير، وجامع الشرايع، وظاهر اطلاق الارشاد واللمعة، كالكتاب بل والمبسوط، والدروس، وان فرعاه على القول بالعارية مع إطلاق الاذن الذي هو كالتعميم في تناول الافراد مع عدم الانصراف إلى البعض، وإن تفاوتا في الدلالة قوة وضعفا.

ومنه ينقدح حينئذ عدم الفرق بين الضمان والعارية في ذلك، إذ ليس هو من ضمان المجهول حينئذ.

نعم لو فرض تصور اذن في العارية للرهن لا على وجه الاطلاق أمكن حينئذ التوقف لرجوع الامر إلى الاجمال حينئذ لا الاطلاق.

وفي الثاني: ان الاقوى على العارية أيضا عدم جواز اجباره على الفك قبل الحلول، لانها لزمت بالعارض، كالعارية للدفن، بل ربما ظهر من ثاني الشهيدينأن لزومها إجماعى خلافا لمحكي المبسوط، والسرائر، والتذكرة، وعارية التحرير، وجامع الشرايع، لكون العارية من العقود الجائزة، وفيه ما عرفت، ومن هنا كان