جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص225

إلى الاحتمال المزبور من دون شرط، لتناول ما دل على لزوم القبول لذلك، بحيث لا ينافيه التضرر بفك الرهانة به بعد بنائها على ذلك ورضاه على هذا النحو، وحينئذ يتأكد التوقف المزبور في الشرط المذكور، باعتبار اقتضائه عدم الوثوق بالرهن المفروض انفكاكه بدفع جزء يسير من الدين، فتأمل جيدا والله العالم.

(و) كيف كان ف‍ (بعد ذلك) الاقباض وغيره مما يحصل به الفك (يبقى الرهن أمانة في يد المرتهن) مالكية (و) حينئذ (لا يجب تسليمه إلا مع المطالبة) من المالك أو من يقوم مقامه، لان حصولها في يد الامين بإذن المالك، بخلاف الشرعيةكالثوب الذي أطارته الريح ونحوه مما لا إذن فيه من المالك، وإنما هي من الشارع الذى أوجب عليه رده إلى مالكه، أو إخباره به، لعدم إذنه في بقائه في يده، وبهذا إفترقت الشرعية عن المالكية المستندة إلى الاذن المستصحب حكمها حتى مع النسيان ونحوه.

ودعوى – تقييد الاذن هنا بالرهانة، فمتى زالت، زالت – مدفوعة بعدم استلزام الرهانة الامانة عند المرتهن، فهو حينئذ أمر آخر لا مدخلية له بالارتهان، فما عن بعض العامة من الضمان على المرتهن – إذا قضاه الراهن، بخلاف ما إذا أبرأه ثم تلف الرهن في يده، – واضح الضعف، بل الذي يقتضيه الاستحسان العكس، ضرورة أنه مع القضاء يكون عالما بانفكاك ماله، فإذا لم يطالب به فقد رضي ببقائه أمانة، بخلاف الابراء، فإنه قد لا يعلم به الراهن فلا يكون تاركا لماله باختياره.

بل ربما ظهر من الفاضل في التذكرة الميل إلى هذا التفصيل، قال: وينبغى أن يكون المرتهن إذا أبرء الراهن من الدين، ولم يعلم الراهن، أن يعلمه بالابراء أو يرد الرهن، لانه لم يتركه عنده إلا على سبيل الوثيقة، بخلاف ما إذا علم، لانه قد رضي بتركه وهو حسن، كما في المسالك إن أراد الاولى كما يشعر به لفظ ينبغى،وإلا كان فيه نظر بعد ما عرفت من أن الامانة المالكية يكفى فيها حصول الاذن السابق من المالك بعنوان العارية والوديعة ونحوهما، وإن حصل لها فسخ من المالك