جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص211

تردد، من سبق حق المرتهن، وعموم النهي عن بيعها، فيقام بدلها أو يتوقع قضاء الدين أو موت ولدها، ولو كانت مرهونة في ثمن رقبتها، فبيعها أوجه).

وفيه أنه لا إشكال فيه مع الاعسار، ومع اليسار من المسألة، كما أن القائل بعدم جواز بيعها لا يوجب إقامة بدلها، بل ليس له إلا توقع قضاء الدين أو موتالولد، بناء على أنها باقية رهنا كما عرفت.

والامر سهل.

وعلى كل حال فلا حد على المالك، وإن كان بغير إذن، وإنما يعزر، وولده حر، ولا يغرم قيمته رهنا، وإن قلنا بتبعية النماء، كما أنه ليس عليه عوض الوطي كذلك.

نعم لا يبعد وجوب أرش البكارة عليه رهنا إذا كان بغير إذن، لانه عوض جزء أتلفه وكذا تفاوت قيمتها لو كان بالوطي والاحبال أو الولادة، بل لو ماتت بالطلق وجب بذل قيمتها رهنا، كما في القواعد، وغيرها، وكذا لو وطئ أمة غيره لشبهة، فضلا عن غيرها، فماتت بالطلق بخلاف زوجته المأذون في وطئها والمزنى بها، الحرة المختارة التي لا تدخل تحت اليد بالاستيلاد الذي هو اثبات يد في الامة.

وأما المكرهة الحرة ففي جامع المقاصد (يضمنها لو ماتت بالطلق، كما صرح به في التذكرة، لانه أحدث سبب هلاكها فيها على كره، فيضمن ديتها التي تجب على العاقلة) وفيه ما لا يخفى، بل لا يخلو السابق أيضا من نظر، والاقوى القيمة عند التلف لا الاحبال، ولا الاعلى منه إلى يوم التلف هذا كله في وطى الراهن.

أما المرتهن فكالأجنبي في الاحكام المتقدمة في بيع الحيوان، لكن عن الشيخفي المبسوط هنا إذا وطئها بإذن الراهن فإن لم يدع الجهالة بتحريم ذلك فهو زنا، والخلاف (إذا وطئ الجارية المرهونة بإذن الراهن مع العلم بتحريم ذلك لم يجب عليه المهر) ومثله عن الغنية نافيا للخلاف فيه، والظاهر إرادتهم عدم الاكتفاء بمطلق الاذن بل لابد من عقد التحليل، إلا أنه لا وجه لنفي المهر عنه، وحكي عنه في الدروس أنه قال لو أذن له الراهن فلا مهر عليه، ولا قيمة للولد، ثم قال: وهو بعيد إلا أن يحمل على التحليل، لكن كلام الشيخ ينفيه، وهو كذلك كما سمعت، بل