جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص208

أن الانصاف عدم خلو جميع ذلك كله من الاشكال، خصوصا مع ملاحظة كلام الاصحاب.

نعم لو سبق اذن الراهن للمرتهن في العتق مطلقا أو عن الراهن، لم يكن إشكال في الصحة) لان المرتهن حينئذ وكيل عن المالك، بل في المسالك (لو حملت عبارة المتن على ذلك كان أولى، واسترحنا من ذلك الاشكال المتوقف زواله على امور خفية).

قلت: لكن مقتضاه حينئذ ما استوجه المصنف فيه المنع من عتق المرتهن عن الراهن مع الاجازة.

وقد عرفت ما فيه من الاشكال، مضافا إلى عدم إنطباق التعليل، وأن الاقوى الجواز فيه، بناء على شمول دليل الفضولي لمثل ذلك، وان قلنا باعتبار نية) القربة التي يكفي في ايجادها مشروعية الفضولي، مثل التوكيل والتبرع.

ومرجع الجميع إما إلى مشروعية إيجاد صورة الفعل العبادي عن الغير – على وجه يسقط التكليف عنه، لا أن المراد توجه أمر إلى الفاعل النائب بقصد امتثاله، كما في الاصل، ضرورة عدمه في الوكيل مثلا فضلا عن غيره، حتى الاجارة التى يؤمر بادائها بعد تمام العقد من حيث كونه وفاء بالعقد لا أمر عبادة – أو إلى أن الغير مأمور بايقاع الصلاة عن الغير ولو ندبا، على نحو أمر الولد بالقضاء عن والده، فتكون نية القربة فيه حينئذ باعتبار كونه مأمورا بذلك، بل هو معنى المشروعية تبرعا، أو وكالة.

وجواز أخذ الاجرة عليه – مع أنه عبادة محضة للاجير كالنافلة – للدليل الوارد في الحج وغيره، ولعله باعتبار تضمنه وصول منفعة للغير خصوصا إسقاط ما في ذمته وكان هذا اقوى من الاول سيما بعد معلومية كون صلاة النيابة صنفا من العبادة بل هي نوع مقابل للعبادة الاصلية نعم قد يفرق بين التوكيل وغيره والله اعلم والكلام في الوقف بعرف مما قدمناه سابقا وذكرناه لاحقا فلاحظ وتأمل.

(و) كيف كان ف‍ (لو وطئ الراهن) بإذن أو بدونها (فأحبلها، صارت أم ولده) شرعا بلا خلاف بل في التذكرة نسبه إلى مذهبنا مشعرا بالاجماع عليه، ولا ينافى ذلك ما تسمعه من جواز بيعها عند جماعة من الاصحاب، لعدم انحصار حكمهافي عدم جواز البيع، إذ قد لا تباع فتعتق من نصيب ولدها مثلا.