جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص171

ولم يعرف بقاء مال المضاربة بعينه صار أسوة الغرماء على إشكال) وستسمع ما فيها.

وفي التذكرة في الوديعة (نعم قد يتجه ما ذكره فيما لو علم بالرهن، ولم يوجد في التركة قطعا، كما إذا كان سيفا مثلا ولا سيف فيها، مع أنه قد يقال: بالضمانفيه أيضا، لاصالة البقاء، وعموم (على اليد) المسلم استثناء تلف الامانة منه بغير تفريط، الثابت بالبينة أو بيمين لا سائر أحوال الامانة، فالتلف الذي لم يدع الامين كونه بغير تفريط، ولا علم كونه كذلك على قاعدة الضمان.

بل لو سلم أن المستثنى تلف الامانة مطلقا، حتى يكون الاصل في تلفها عدم الضمان إلا بأن يعلم كونه بتفريط، فهو بعد إحراز التلف، أما إذا لم يكن معلوما بل الاصل يقتضى عدمه، فلا، وعدم الوجود في التركة أعم منه قطعا، إذ يمكن جعله في حرز لا يعلم به إلا هو، فعموم على اليد بحاله، بل في الحقيقة ليس ذلك تضمينا بل هو رد للامانة المحكوم ببقائها بمقتضى الاصل الذي لا فرق بين الامين وغيره في الخطاب به).

قال في القواعد: ولو مات المستودع ولم توجد الوديعة في تركته فهي والديون سواء على إشكال: أي في كيفية الضمان لا في أصله، هذا إن أقر أن عنده وديعة، أو عليه وديعة أو ثبت أنه مات وعنده وديعة، أما لو كانت عنده في حياته ولم توجد بعينها، ولم يعلم بقاؤها ففي الضمان إشكال) وعن شرح الارشاد (نسبة الضمان إلى نص الاصحاب) وفي التذكرة (قد بينا الخلاف فيما إذا كان عنده وديعة ولم توجدفي تركته، فإن الذي يقتضيه النظر عدم الضمان، والذي عليه فتوى اكثر العلماء منا ومن الشافعية الضمان).

وقد بان لك من ذلك كله أن الصور ستة: الاولى: علم الرهن في جملة التركة الثانية: أن يعلم أنه كان عند الميت ولم يعلم كونه في التركة أو لا ؟ تلف بغير تفريط أو لا ؟.

الثالثة: أن يعلم كونه عنده كذلك، ولكن ليس في التركة قطعا.